UNIVERSITE DE
PARIS I – PANTHEON-SORBONNE
Sciences
économiques – Sciences humaines – Sciences juridiques
U.F.R.
05 : Droit des affaires
La difficile
introduction des fonds de pension dans le Droit
positif français
Thèse de
doctorat en droit
(Arrêté du 30 mars 1992)
présentée et
soutenue publiquement par
Nicolas CUZACQ
Le 20-12-2000
Directeur de
thèse :
M. le Professeur Yves Guyon
(Université de Paris I).
Jury :
M. le Professeur Yves GUYON (Université de Paris I), Président.
M. le Professeur Alain COURET (Université de Paris I).
M. le Professeur Jacques DUPICHOT (Université de
ParisXII), Rapporteur.
M. le Professeur Michel GERMAIN (Université de Paris
II), Rapporteur.
M. le Professeur Gilbert PARLEANI (Université de Paris
I).
2000
Remerciements
Prioritairement, mes remerciements vont à Monsieur le Professeur
Y. Guyon pour m’avoir fait l’honneur de diriger ce travail. Durant ces trois
années, son écoute attentive, ses conseils toujours avisés, ainsi que sa
disponibilité se sont révélés indispensables. Sans son aide et son soutien, ce
travail n’aurait pas abouti. Plus généralement, ses qualités pédagogiques
seront toujours pour moi un modèle dans le cadre de mes enseignements.
Je remercie également Monsieur le Professeur J. Dupichot
d’avoir contribué à l’aboutissement de cette thèse en me guidant dans mes
recherches. L’acuité de sa sagacité a enrichi mes recherches d’un éclairage
nouveau. Je lui sais gré aussi d’avoir ainsi favorisé un partenariat entre
l’Université Paris I et l’Université Paris XII.
Mes remerciements s’adressent également à Messieurs les
Professeurs Alain Couret, Michel Germain, Gilbert Parléani qui en acceptant
d’être membres du jury ont alourdi leur charge de travail déjà substantielle.
Leur participation constitue pour moi un honneur.
Par ailleurs, je remercie mon père Christian Cuzacq d’avoir
accepté le travail ingrat et fastidieux de relecture. Néanmoins, une thèse
relative aux fonds de pension ne pouvait qu’intéresser un jeune retraité.
Enfin, mes remerciements s’adressent à l’équipe pédagogique du
Département de Techniques de Commercialisation de l’IUT de Créteil pour son
soutien moral et logistique, et en particulier à Milia Banovic qui a su
déchiffrer mon écriture pour saisir cette thèse.
A Nadia
A mes parents
Sommaire
Partie I : Les fonds
de pension : une difficile conciliation entre liberté et égalité.
Chapitre I : Une
souplesse indispensable.
Chapitre II : La
recherche d’une forme d’égalité.
Partie II : Une volonté
de sécurité de l’épargne retraite.
Chapitre I : Une gestion
encadrée.
Chapitre II : Une gestion
contrôlée.
ABREVIATIONS
A.F.P.E.N. :
Association française des régimes et fonds de pension.
A.N. :
Assemblée nationale.
Art : Article.
Agirc :
Association générale des institutions de retraite des cadres.
Arrco :
Association des régimes de retraites complémentaires.
Bull.
C.N.C.C. : Bulletin du Conseil national des commissaires aux comptes.
Bull. COB : Bulletin COB.
Bull. civ. :
Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (Chambres civiles).
C.A.E. :
Conseil d’analyse économique.
C.C.A. :
Commission de contrôle des assurances.
C.C.M.I.P. :
Commission de contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance.
C.G.I. : Code
général des impôts.
C.G.P. :
Commissariat général du plan.
C.J.C.E. :
Cour de justice des Communautés européennes.
C.N.P. :
Caisse nationale de prévoyance.
C.O.B. :
Commission des opérations de bourse.
C.R. : Compte
rendu de l’Assemblée nationale ou du Sénat.
Cass. civ. ou
Civ. : Cour de cassation, Chambre civile (suivi du numéro de la chambre).
Cass. com. ou
Com. : Cour de cassation, Chambre commerciale et financière.
Cass. soc. ou Soc. : Cour de cassation, Chambre
sociale.
Chr. :
Chronique.
COM :
Communication de la Commission de l’Union européenne.
Contra : en
sens contraire.
Crim. : Cour de
cassation, Chambre criminelle.
D. : Revue
Dalloz.
Doc. :
document.
Doct. :
Doctrine.
Droit soc. :
Revue de droit social.
Erisa : Employment retirement income security
act.
F.C.P.E. :
Fonds communs de placement d’entreprises.
F.E.R. : Fonds
d’épargne retraite (expression considérée comme synonyme de celle de fonds de
pension).
Gaz. Pal. :
Gazette du palais.
Idem et ibid :
Dans le même document.
Infra : Voir
ci-dessous.
J.C.P. éd.E :
Jurisclasseur périodique (édition entreprise).
J.C.P. éd.G :
Jurisclasseur périodique (édition générale).
J.O.C.E. :
Journal officiel des Communautés européennes.
Lamy ass. : Lamy assurance.
M.T.F. :
Marchés et techniques financières.
O.p. cit. :
Texte ou ouvrage cité précedemment.
O.P.C.V.M. :
Organisme de placement collectif en valeurs mobilières.
P.A. : Petites
Affiches.
P.B.G.C. : Pension benefit guarantee fund.
P.E.E. : Plan
d’épargne entreprise.
P.E.E.L.T. :
Plan d’épargne entreprise à long terme.
P.E.R. : Plan
d’épargne retraite.
P.P.E.S.V. :
Plan partenarial d’épargne salariale volontaire.
Problèmes
éco. : Problèmes économiques.
R.D. sanit.
soc. : Revue de droit sanitaire et social.
R.F.C. : Revue
française de comptabilité.
R.F.G. : Revue
française de gestion.
R.G.A.T. :
Revue générale des assurances terrestres.
R.G.D.A. :
Revue générale du droit des assurances.
R.I.D.E. :
Revue internationale de droit économique.
R.J.D.A. :
Revue de jurisprudence de droit des affaires (Lefebre).
R.T.D. civ. :
Revue trimestrielle de droit civil.
R.T.D. com. :
Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique.
Rec. C.E. :
Recueil des arrêts du Conseil d’Etat.
Rep. Dalloz
sociétés : Répertoire Dalloz
sociétés.
Rev. sociétés ou
Rev. soc. : Revue des sociétés.
Revue d’éco.
Fi. : Revue d’économie financière.
S.A. : Société anonyme.
S.A.M. :
Société d’assurance mutuelle.
S.A.S. :
Société par actions simplifiée.
S.O. : Session
ordinaire.
Spéc. : en
particulier.
Supra : Voir
ci-dessus.
U.E. : Union
européenne.
V. : Voir,
consulter.
Introduction
N°1- Propos liminaires.
« Il n’est pas nécessaire d’espérer pour entreprendre, ni de
réussir pour persévérer ». Cette formule de Guillaume d’Orange mériterait
de devenir le leitmotiv des partisans de l’introduction de véritables fonds de
pension en droit positif français. En effet, après moult péripéties, cette
réforme semble abandonnée au moins à court terme. Pourtant, une loi datée du
25-03-1997, a été votée par le Parlement sur le sujet[1].
Suite au changement de majorité à l’Assemblée nationale, issu des urnes en
1997, les décrets d’application n’ont jamais été publiés. Cette loi n’a pas été
abrogée par la nouvelle majorité ce qui lui confère une nature virtuelle. D’un
point de vue juridique, le procédé est extrêmement critiquable puisqu’une loi
doit être appliquée ou abrogée. D’ailleurs, la primauté de la loi sur le
règlement, en vertu de la pyramide des normes, devrait interdire une telle
pratique. Mais puisque la loi du 25-03-1997 renvoyait elle-même à des décrets
d’application, leur absence explique son ineffectivité. Pourtant, lors des
travaux parlementaires J.Arthuis ne déclarait-il pas : «il s’agit d’un
texte qu’il faut faire vivre ! »[2]
Quant au sénateur C.Poncelet il affirmait : «l’enfantement a été long et
l’accouchement difficile mais l’enfant est beau»[3].
Cet enfant est pourtant un mort né. Une nouvelle fois, il convient de constater
que la réussite ou l’échec d’une réforme dépend d’une alchimie complexe. Ainsi,
la doctrine a considéré par exemple que la réforme de la SAS (société par
actions simplifiée) était due à «un mélange d’heureux hasards et à la volonté
active de bonnes fées»[4].
Concernant les fonds de pension, l’on pourrait parler de malédiction tant un
mauvais sort semble s’acharner sur leur création. En réalité, cet échec doit
être imputé essentiellement au caractère passionnel du débat.
N°2- Un débat passionnel.
Ce choix défavorable aux
fonds de pension est le fruit de débats souvent passionnés entre l’opposition
et la majorité plurielle mais également au sein de cette dernière. Alors que de
nombreux sujets en France ne sont plus tabous, par exemple ceux relatifs à la
privatisation de certains secteurs de l’économie, la question des fonds de
pension reste un sujet passionnel. Il semble que la crise des années trente,
qui a engendré des pertes substantielles pour de nombreux épargnants, ait
marqué durablement certains observateurs. Il est pourtant tentant d’observer
que la répartition n’aurait probablement pas beaucoup mieux résisté à une crise
économique d’une telle ampleur puisqu’un chômage pléthorique induit une perte
de recettes pour un tel système. Il est par ailleurs particulièrement hasardeux
de comparer l’économie française des années trente à celle de ce début de
millénaire. L’hostilité à l’égard des fonds de pension facultatifs traduit également
une rémanence de la tradition égalitariste qui défend parfois sans nuance le
concept d’égalité. A titre de comparaison, le Conseil constitutionnel admet que
celui-ci ne s’oppose pas «à ce que le législateur règle de façon différente des
situations différentes »[5]
Ces raisons semblent expliquer le caractère passionnel des débats relatifs aux
fonds de pension. Ainsi, G.Hascoet, lorsqu’il était député, a déclaré «nous
examinerons la question sans à priori idéologique » pour ensuite ajouter
«accepter les fonds de pension à l’américaine, c’est favoriser l’égoïsme
occidental et le pillage des économies, en particulier des économies
émergentes »[6]. Lors de la
même séance, le député C.Cuvilliez affirme «substituer un mode pervers de
capitalisation au mode vertueux, même s’il est perfectible, de la répartition,
c’est revenir aux pratiques déplorables et parfois spoliatrices d’avant
l’instauration des assurances sociales de 1928, comme le pratiquent sans
vergogne les places boursières anglo-saxonnes. C’est substituer une loterie à
la garantie d’un salaire différé ou d’une épargne collégiale sans risque,
substituer la logique parasitaire de l’actionnaire à celle de solidarité entre
générations et de cohésion nationale». On aurait souhaité davantage d’irénisme.
Les partisans des fonds de pension doivent également battre leur coulpe en
raison de la présentation parfois simpliste qu’ils ont proposée. N’a-t-on pas
déclaré : « comment les Français pensent-ils s’en sortir avec des
livres, des réunions et des déclarations sur la nécessité de créer des fonds de
pension ? Ils ont des fusées, le concorde, un porte-avions nucléaire,
l’industrie du luxe mais ils n’ont pas d’argent (…) notre politique
d’imprévoyance sociale nous conduit droit vers le sous développement »[7].
Certains partisans des fonds de pension ont également le tort de privilégier
les objectifs économiques (compétitivité de notre économie réelle et
financière) au détriment de l’intérêt de l’adhérent, ou encore de laisser
penser qu’ils constituent la solution miracle face aux difficultés liées à la
hausse de l’espérance de vie ou aux évolutions démographiques. Les fonds de
pension ne sont pourtant pas une panacée et n’éviteront pas une hausse de la
part du PIB consacrée au financement de la retraite. Le CNPF a également
proposé un projet privilégiant les entreprises parfois au détriment de
l’intérêt des adhérents[8].
Les propositions du MEDEF semblent d’ailleurs plus nuancées[9].
On ne peut que regretter cet aspect passionnel du débat qui a empêché son
aboutissement. La passion n’annihile-t-elle pas la raison ? A titre de
comparaison le débat sur l’épargne salariale ou la participation est
aujourd’hui considérablement pacifié.
N°3-L’esquisse d’une
approche constructive.
Il faut néanmoins noter des évolutions tangibles favorables à un
apaisement. Par exemple, certains syndicats, pourtant traditionnellement
hostiles à la capitalisation, ont
organisé des colloques relatifs aux fonds de pension qui témoignent de leur
évolution sur le sujet. Ainsi la CGC s’est intéressée à la mise en place de
fonds socialement responsables[10],
quant à la CFDT, elle convient que le débat ne peut être éludé[11].
L’hostilité des syndicats est d’ailleurs paradoxale puisqu’ils ont créé la
Préfon qui est un fonds de pension destiné aux fonctionnaires. Ils signent
également des conventions collectives qui mettent en place des mécanismes
fondés sur la capitalisation. Au sein des partis politiques, certaines
évolutions sont également notables, par exemple la proposition de loi du député
P.Douste-Blazy ou celle votée par le Sénat le 14-10-1999 protègent davantage
l’adhérent que ne le faisait la loi du 25-03-1997, peut être trop fortement
inspirée du projet du CNPF.[12] Du côté de la majorité plurielle, un article
publié dans le journal Le Monde par le député J.C.Boulard et
intitulé «réflexion faite, oui aux fonds de pension » a été fortement
remarqué[13]. Cela
démontre que le Parti socialiste n’a pas fait le deuil du congrès de Metz du
8-04-1979 qui a opposé les tenants du jacobinisme à ceux de la social-démocratie.
Cette opposition explique les hésitations du gouvernement de L.Jospin en la
matière. Ainsi, le Premier ministre, dans sa déclaration de politique générale
du 19-06-1997 devant l’Assemblée nationale déclarait que «les dispositions
récemment adoptées en faveur des fonds de pension qui peuvent porter atteinte
aux régimes par répartition seront remises en cause ». On remarque
qu’il ne s’agissait pas nécessairement d’abroger l’ensemble de la loi du
25-03-1997, ici visée, mais seulement celles de ses dispositions jugées
susceptibles de porter atteinte aux régimes par répartition. Il déclare même,
dans un entretien accordé au journal Les Echos, que «personne ne conteste
l’idée que les salariés du secteur privé puissent disposer de régimes de
retraite surcomplémentaires, c’est à dire de fonds de pension »[14].
Pourtant, la création d’un fonds de réserves et d’un PEELT (Plan d’Epargne
Entreprise à Long Terme) sonne le glas des fonds de pension, au moins à court
terme. Néanmoins en raisons des évolutions précitées, on est finalement tenté
de penser qu’il ne manque que quelques années pour qu’un débat serein
s’instaure. Il faut néanmoins admettre qu’il n’est guère favorisé par les
définitions souvent approximatives que l’on octroie aux fonds de pension.
N°4- La notion de fonds de
pension.
Les débats relatifs aux
fonds de pension sont d’autant plus complexes que cette notion épouse
différentes définitions selon les observateurs.
N°4-1. Capitalisation et
fonds de pension.
On confond notamment cette notion avec celle de capitalisation qui
est plus large. Dans le sens premier du terme, il s’agit de convertir des
intérêts en capital. En ce sens, la capitalisation est une technique d’épargne
qui consiste à immobiliser pendant un certain temps les gains réalisés sur le capital
investi[15].
Elle n’a donc pas forcement pour finalité de préparer sa retraite.
N°4-2. Pension fund et fonds
de pension.
En fait, l’expression fonds
de pension trouve son origine dans la formule anglo-saxonne de pension fund. Pourtant, ces deux expressions
ne sont pas synonymes puisque l’on a pu affirmer qu’ «en dépit de la
similitude du vocabulaire Français et Anglais ne parlent pas de la même chose.
Entre un fonds de pension et un
pension fund, il y a toujours la largeur du Channel »[16].
La véritable traduction du pension fund
est caisse de retraite. Cette notion implique l’existence d’une organisation
autonome qui reçoit et verse des prestations. La technique de gestion de la
caisse de retraite peut être la répartition ou la capitalisation. De ce point
de vue, les régimes complémentaires français sont pour les Anglo-saxons des pension funds. D’ailleurs, les
Britanniques ont souhaité en vain que le droit européen de la concurrence leur
soit applicable. Par contre, les pensions civiles et militaires intégrées dans
la dette publique ou encore les provisions au bilan des entreprises et enfin
les contrats d’assurance ne constituent pas un pension fund [17].
En France, l’expression fonds de pension caractérise toujours un régime géré en
capitalisation. Il semble que cette expression ait été privilégiée par les
assureurs afin d’éviter le terme capitalisation qui a une connotation négative
auprès du grand public pour des raisons historiques.
N°4-3. Tentative de
définition.
Généralement, on définit le fonds de pension comme «un fonds
collectif d’épargne à caractère professionnel, alimenté par des contributions
patronales et/ou individuelles, chargé de collecter, détenir et investir des
actifs dans un cadre indépendant de l’entreprise, en vue d’assurer le paiement
futur de prestations aux adhérents »[18].
Cette définition est très intéressante car elle distingue nettement l’épargne
retraite individuelle des fonds de pension qui sont gérés dans un cadre
professionnel. Ensuite, elle permet de comprendre pourquoi un régime comme la
Préfon n’est pas un véritable fonds de pension puisque l’association du même
nom n’assume que la gestion administrative mais ne peut assumer la gestion
financière selon la convention passée le 1-06-1967 avec la CNP (Caisse Nationale de Prévoyance). L’indépendance de
la structure est également un élément primordial, ce qui d’un point de vue
juridique implique que le fonds soit doté de la personnalité morale. La
définition précitée omet pourtant un élément essentiel qui nous semble
caractériser les fonds de pension. Il s’agit du principe de spécialité légale
auquel ils doivent être assujettis à l’instar de ce que prévoyait l’alinéa 1 de
l’article 8 de la loi du 25-03-1997. Leur imposer de se spécialiser dans la
gestion de l’épargne retraite réduit les risques de conflits d’intérêts et,
accroît en principe leur compétence dans ce domaine. Cette exigence permet de
comprendre pourquoi les contrats d’assurance de groupe gérés, par des assureurs
aux activités multiples, ne sont pas de véritables fonds de pension
contrairement à ce qu’indiquent certaines publicités commerciales. Egalement,
le fonds de réserves, récemment créé en droit français, n’est pas un véritable
fonds de pension puisqu’il est géré par le fonds de solidarité vieillesse, qui
est certes un établissement public qui bénéficie par essence de la personnalité
juridique mais n’est pas spécialisé dans la gestion de l’épargne retraite[19].
D’ailleurs, dans un souci d’indépendance à l’égard des pouvoirs publics, il semble
souhaitable de considérer qu’un fonds de pension doit être une personne morale
de droit privé.
N°4-4. Fonds de pension,
fonds d’épargne retraite, fonds d’épargne salariale.
Il faut noter que
l’expression fonds d’épargne retraite s’est substituée en France à celle de
fonds de pension. La loi du 25-03-1997 utilisait d’ailleurs ce vocable. Les
partisans de cette expression veulent ainsi démontrer qu’ils ne proposent pas
d’importer purement et simplement un concept anglo-saxon. Cette terminologie a également
l’avantage d’avoir une connotation plus sociale que financière, ce qui peut
être un atout d’un point de vue politique. Cette thèse, dont le titre inclut
l’expression fonds de pension dans un souci de réalisme, défend néanmoins
l’idée de fonds participatifs[20].
Dans les développements qui suivent la formule fonds d’épargne retraite (FER)
est considérée comme synonyme de celle de fonds de pension. Plus récemment, on
a évoqué le concept de fonds d’épargne salariale afin d’identifier les PEE long
terme (PEELT) proposés par le rapport Balligand Foucauld[21]
et rebaptisés PPESV (Plan Partenarial d’Epargne Salariale Volontaire) par le
projet de loi n°2560 du 1-08-2000 relatif à l’épargne salariale. On ne sait
d’ailleurs plus vraiment quel est le sens du terme «fonds » dans ce cas.
S’agit-il simplement d’une somme d’argent affectée à un PEELT ou d’une
véritable organisation apte à gérer celle-ci ? Il est par contre certain
que ces fonds d’épargne salariaux ne sont pas des fonds de pension puisqu’ils
sont gérés par des FCP (fonds communs de placement) qui ne sont pas spécialisés
dans la gestion de l’épargne retraite et surtout ne bénéficient pas de la
personnalité morale. La COB a d’ailleurs entretenu cette confusion entre
l’épargne salariale et l’épargne retraite en affirmant «qu’il suffirait au
demeurant de peu de chose pour transformer un PEE en fonds de pension :
que l’échéance ne soit plus fixée en nombre d’années(cinq ou huit ans) mais à
la date du départ à la retraite»[22].
Ce raisonnement est trop simple pour être exact car ce n’est pas le changement
d’échéance qui octroie la personnalité morale à un FCP. Peut être que la COB,
qui surveille la gestion de l’épargne salariale, a voulu évincer la commission
de contrôle des assurances et celle des mutuelles et des institutions de
prévoyance qui avaient le rôle principal dans la loi du 25-03-1997. Ces simples
précisions terminologiques démontrent à la fois la complexité mais également
l’intérêt du sujet et les enjeux de pouvoir qu’il implique.
N°5- Intérêt et objet de
l’étude.
De prime abord, il paraît
surprenant de disserter sur une réforme avortée. Pourtant, malgré
l’ineffectivité de la loi du 25-03-1997, les fonds de pension suscitent un
intérêt certain.
N°5-1. Un sujet
incontournable.
De nombreux articles de
presse ou universitaires lui sont consacrés. Il est vrai que l’importance de la
présence des investisseurs institutionnels, particulièrement les fonds de
pension anglo-saxons, dans le capital des entreprises françaises engendre des conséquences
juridiques et économiques qui ne peuvent être ignorées notamment par les
juristes d’affaires[23].
D’ailleurs, lorsque la doctrine trace les caractéristiques probables du droit
des sociétés du XXIéme siècle, les fonds de pension sont considérés comme l’une
des principales sources d’évolution[24].
Ainsi, le Président honoraire de la Chambre commerciale de la Cour de cassation
admet qu’il convient d’être attentif au bouleversement susceptible de se
produire à l’occasion des prises de participations massives des fonds de
pension américains dans le capital des sociétés françaises et susceptible de
s’accroître si des fonds français étaient finalement créés[25].
Par ailleurs, le droit des affaires et les sciences économiques
ont opéré un rapprochement ces dernières années au point que le nom de certains
DEA inclut l’expression «droit économique». Une thèse en droit des affaires sur
les fonds de pension permet de prolonger cette tendance, qui est une source
d’enrichissement mutuel pour les deux matières. N’a-t-on pas affirmé «qu’une
collaboration très fructueuse pourrait s’ouvrir entre juristes et économistes,
qui offrirait au législateur les moyens d’une meilleure réflexion»[26].
Déjà le doyen Ripert affirmait «les juristes ne sauraient appliquer, ni
interpréter les règles de droit s’ils ne connaissent pas l’économie et la
sociologie»[27]. Par
ailleurs, il est intéressant d’analyser les expériences étrangères en matière
de fonds de pension. Cela permet d’appréhender la spécificité du modèle
français et la richesse de la notion. Ainsi, il existe peu de points communs
entre le fonctionnement d’un fonds néerlandais qui implique la participation
des partenaires sociaux et celui d’un fonds britannique souvent dominé par le
seul employeur. Ces exemples offrent un nouvel éclairage sur les projets
français. Ensuite, il existe en France une épargne retraite, certes
embryonnaire, mais trop souvent méconnue dont il convient pourtant de tracer
les grands traits. Ses carences juridiques justifient une réforme. Par
ailleurs, le fonds de réserves récemment introduit en droit positif français
sans être un véritable fonds de pension s’en rapproche, ce qui justifie son
étude.
N°5-2. Un sujet
parlementaire.
De plus, un sujet qui a occasionné autant de propositions
parlementaires ne peut susciter l’indifférence du juriste. On rappelle en effet
que depuis 1992, pas moins de sept
propositions parlementaires ont été
déposées sur le bureau de l’Assemblée nationale ou du Sénat.
Il s’agit de :
-La Proposition de loi du
sénateur P.Marini tendant à permettre la création de fonds de pension n°222 en
1992.
-La proposition de loi des
députés MM.Charles Million et J.P.Thomas n°741 en 1993.
-La proposition de loi du
député J.Barrot n°1039 en 1994.
La synthèse des deux
propositions précédentes est à l’origine de la loi du 25-03-1997.
L’ineffectivité de cette loi a incité les parlementaires à reprendre
l’initiative. On citera :
-La proposition de loi du
député P.Douste-Blazy n°1301 en 1998.
-La proposition de loi des députés
B.Accoyer et J.L.Debré n°1231 en 1999.
-La proposition de loi du
sénateur C.Descours n°187 en 1999.
-La proposition de loi du
sénateur J.Arthuis n°218 en 1999.
La synthèse des deux
propositions précédentes est à l’origine de la proposition de loi n°9, votée le
14-10-1999, par le Sénat.
N°5-3. Distinguer l’épargne
salariale et l’épargne retraite.
Enfin, il est difficile de
comprendre la quintessence du PEELT proposé par le rapport Balligand-Foucauld
sans connaître les débats relatifs aux fonds de pension[28].
Ainsi, lorsque ce rapport propose de ne pas accorder d’exonération de charges
sociales concernant les abondements de l’employeur, il s’agit clairement de se
démarquer de la loi du 25-03-1997. D’une manière paradoxale, l’article 8 du
projet de loi du 1-08-2000, relatif à l’épargne salariale, propose pourtant une
exonération substantielle de charges sociales concernant les abondements versés
dans le cadre d’un PPESV. Cette disposition devrait engendrer des escarmouches
parlementaires au sein de la majorité plurielle. Pour autant, l’épargne
salariale, même à long terme, doit être soigneusement distinguée de l’épargne
retraite. Cette dernière implique notamment une sortie principalement en rente
viagère, ce qui n’est pas le choix du rapport Balligand-Foucauld qui prévoit
une sortie en capital et admet d’ailleurs que le PEELT n’a pas pour objectif
«seulement d’aider à la préparation de la retraite »[29].
Cette remarque est également valable concernant le PPESV[30].
Cette thèse, sans négliger les comparaisons entre les fonds de pension et les
PEELT ou PPESV, ne concerne donc pas l’épargne salariale.
N°5-4. Du droit positif au
droit prospectif.
Son objet est d’envisager les caractéristiques principales des
futurs fonds de pension, que le législateur pourrait finalement intégrer dans
le droit positif français, à l’aide des mécanismes d’épargne retraite existant
en France, des expériences étrangères, et surtout des différentes propositions
de loi relatives aux fonds d’épargne retraite. Il s’agit donc d’analyser non
seulement le droit positif mais également le droit prospectif en la matière. A
ce titre, l’embryon d’épargne retraite qui existe en France constitue une base
de travail intéressante «puisqu’il est utile de conserver tout ce qu’il n’est
pas nécessaire de détruire » comme l’affirmait Portalis dans son discours
préliminaire du code civil. Par ailleurs, il serait dommage de laisser en
friche le remarquable travail parlementaire relatif aux fonds de pension. Ces
précisions permettent de comprendre le titre de cette thèse qui de prime abord
peut paraître curieux. Dans ce titre, l’expression fonds de pension caractérise
des personnes morales dont l’unique activité est la gestion administrative et
financière en capitalisation d’une épargne collective issue des contributions
patronales et salariales. En ce sens, il n’existe quasiment pas de fonds de
pension en droit positif français suite à l’avortement de la loi du 25-03-1997.
Si certaines critiques seront parfois émises à l’égard de cette dernière, il ne
faut jamais oublier qu’elle constitue une remarquable synthèse des travaux
antérieurs. D’ailleurs, les lois parfaites n’existent pas et le sujet est d’une
telle complexité qu’il enseigne l’humilité. De plus, il faut reconnaître que
durant les travaux parlementaires le député Thomas et le sénateur Marini ont
été contraints de déployer beaucoup d’énergie pour justifier l’existence même
des fonds de pension alors que le débat aurait dû concerner essentiellement les
modalités de leur création. Avec du recul, on ne peut d’ailleurs s’empêcher de
penser qu’une abrogation partielle aurait pu satisfaire une majorité de la
représentation nationale. Il est d’ailleurs paradoxal de constater que les
escarmouches parlementaires trouvent leur source dans une opposition surannée
entre la capitalisation et la répartition.
N°6. Capitalisation et
répartition : une opposition surannée.
Dès 1986, un observateur
plaidait en faveur de la fin de «la guerre de religion » entre les
partisans de la répartition et ceux de la capitalisation.[31]
Les débats parlementaires, relatifs à la loi du 25-03-1997, ont démontré qu’il
s’agit encore d’un vœu pieux puisque le grand schisme perdure.
N°6-1. Rappel historique.
D’un point de vue
historique, il faut rappeler que la répartition reste l’exception et la
capitalisation le principe[32].
La naissance sociale de la
vieillesse s’opère au XVIIIème siècle, avec la croissance démographique, le
progrès scientifique et l’essor de la production artisanale puis industrielle. Durant
les quelques cent-cinquante ans qui précèdent l’installation du régime général
de la Sécurité sociale, et en exceptant le cas particulier des fonctionnaires,
les systèmes de retraites en France ont fonctionné avec plus ou moins
d’efficacité selon les secteurs mais sont restés dominés essentiellement par la
logique de la capitalisation. Par exemple, la loi du 5 avril 1910 relative aux
retraites ouvrières et paysannes organise un système obligatoire géré en
capitalisation. La dénomination de cette loi était d’ailleurs mal choisie
puisqu’elle concernait les salariés de
l’industrie, du commerce, les professions libérales et évidemment de
l’agriculture[33]. Ce
dispositif n’a pas rempli les espoirs qu’il avait suscités puisque son
caractère obligatoire a été atténué par la jurisprudence qui ne sanctionnait
pas, nonobstant des dispositions pénales spécifiques, les employeurs qui
refusaient de prélever les cotisations ouvrières afin de se soustraire
eux-mêmes à leurs obligations contributives[34].
Surtout, l’érosion monétaire, durant l’entre deux guerres, a laminé le pouvoir d’achat des rentes.
Cette observation ne constitue pas un obstacle dirimant puisque certains
mécanismes peuvent remédier à un tel risque[35].
Les assurances sociales créées en 1930, pour le risque vieillesse,
fonctionnaient également en capitalisation. Il faut attendre la loi du
14-03-1941 pour que la répartition se substitue à la capitalisation.[36]
L’ordonnance du 4 octobre 1945 a confirmé ce choix.
N°6-2. Des atouts
complémentaires.
En réalité, la répartition
et la capitalisation sont deux techniques de gestion qui ont chacune leurs
avantages et leurs inconvénients. En simplifiant, le talon d’achille de la
capitalisation c’est l’inflation alors que la répartition subit les aléas de la
démographie. Le panachage des deux systèmes permet de diversifier les risques.
Si l’on accepte cette idée, il convient de déterminer le domaine respectif des
deux techniques ce qui n’est pas chose aisée. Comment ne pas comprendre que
cette complémentarité s’explique par les spécificités de chacune de ces deux
techniques ? On peut en effet imaginer qu’un système de retraite par
capitalisation soit obligatoire mais on remarque que ce n’est pas techniquement
indispensable à son fonctionnement. Pour la répartition, l’obligation est une
nécessité. Effectivement, si un tel régime n’est plus alimenté par les
cotisations des actifs, il n’a plus de ressources pour payer les pensions des
retraités. Les pourfendeurs des fonds de pension ont parfois une vision
idyllique du mécanisme de la répartition alors que ce système opère parfois une
redistribution au profit des classes les plus favorisées, ce qui constitue une
curieuse conception de la solidarité nationale. Le Professeur Dupeyroux a ainsi
affirmé «l’assurance vieillesse ? Elle fut aménagée sur la base d’un âge
normal de départ à 65 ans. Sans attendre le verdict accablant du fameux modèle
BABAR, un enfant de dix ans aurait compris qu’en raison de leur faible
longévité, les O.S. et autres catégories déshéritées seraient volées comme dans
un bois»[37]. Cette
remarque ne doit néanmoins pas faire oublier les avantages du système par
répartition français qui a l’immense mérite d’avoir assuré depuis 1945 un
niveau de vie décent aux retraités.
N°6-3. Des rendements
différents.
La science économique enseigne qu’en régime permanent, la
capitalisation a un rendement identique à la répartition à la condition que la
fameuse règle d’or soit respectée[38].
Cela implique que le taux de croissance de l’économie, égal au taux de
croissance de la productivité plus le taux de croissance de la population, soit
égal au taux d’intérêt. En effet, le rendement de la répartition est égal au
taux de croissance de l’économie alors que celui de la capitalisation se
rapproche du taux d’intérêt. L’hypothèse d’école de la règle d’or ne se réalise
jamais hors des manuels de sciences économiques, ce qui explique que dans la
réalité leur rendement ne soit pas équivalent. Une nouvelle fois, la
combinaison des deux techniques permet une répartition des risques. Les détracteurs
des fonds de pension considèrent également que ces derniers n’offrent pas
d’avantages sur la répartition puisque dans les deux hypothèses, il s’agit de
prélever à un moment donné des ressources sur les actifs. Que ce prélèvement
prenne la forme d’une cotisation ou d’un impôt dans le cas de la répartition,
ou de dividendes, intérêts comme dans le cas de la capitalisation peu
importerait. Un tel raisonnement n’est exact qu’en économie fermée et dans
l’hypothèse d’une économie statique. En effet, une meilleure canalisation de
l’épargne nationale vers l’investissement peut permettre d’augmenter la
croissance économique[39].
De plus la capitalisation permet de bénéficier de la croissance des pays
étrangers alors que la répartition opère un prélèvement uniquement sur la
richesse nationale. Ainsi, actuellement les entreprises françaises financent
les retraites de citoyens étrangers dont les fonds de pension détiennent des
actions d’entreprises françaises. En l’absence de fonds de pension hexagonaux,
la réciproque n’est pas vraie au détriment des retraités français. Par
ailleurs, les régimes par répartition seront confrontés à partir de 2006 à des
difficultés financières liées au vieillissement de la population. Le rapport
Charpin rappelle sans ambages que l’indicateur de dépendance, qui rapporte
l’effectif des plus de 60 ans à l’effectif des 20-59, double quasiment entre
1995 et 2040 en passant de 4 à 7 retraités pour 10 personnes d’âge actif [40].
Les spécialistes admettent qu’une épargne retraite doit être immobilisée au
moins une quinzaine d’années pour être rentable, la loi du 25-03-1997 avait
donc déjà été votée trop tardivement pour résoudre les difficultés qui
apparaîtront en 2006. Dans cette optique, elle aurait dû être adoptée en 1991.
Si une nouvelle loi instaurant des fonds de pension était votée en 2002, ses
effets économiques seraient patents à l’horizon de 2017. Même crées tardivement
les fonds de pension gardent donc un intérêt pour limiter les difficultés liées
au vieillissement de la population. Surtout, ils peuvent permettrent
l’avènement d’un capitalisme fondé sur la responsabilisation et la citoyenneté.
N°7-Présentation de la
problématique.
Liberté, égalité et sécurité
sont trois notions qui permettent de fédérer l’ensemble des questions relatives
aux fonds de pension[41].
N°7-1. Une loi sacrifiée sur
l’autel du principe d’égalité.
Selon Alexis de
Tocqueville : «les peuples démocratiques ont un goût naturel pour la
liberté. Livrés à eux-mêmes ils la cherchent, ils l’aiment, et ils ne voient
qu’avec douleur qu’on les en écarte. Mais ils ont pour l’égalité une passion
ardente, insatiable, éternelle, invincible. Ils veulent l’égalité dans la
liberté, et s’ils ne peuvent l’obtenir, ils la veulent encore dans l’esclavage»[IdC1][42].
Quel rapport peut-on établir
entre cette citation de Tocqueville et la difficile introduction des fonds de
pension dans le droit positif Français ? A priori aucun. Pourtant, une
réflexion plus approfondie permet d’établir une corrélation. En effet, la loi
du 25-03-97 a été vouée aux gémonies par l’actuelle majorité notamment en
raison de son aspect supposé inégalitaire. Madame la Ministre de l’emploi et de
la solidarité ne déclarait-elle pas récemment qu’elle «est injuste car
elle ne donne des avantages qu’à certains». Elle ajoutait «cette loi
privilégie une approche individuelle,
avec le danger que cela fait courir à la Sécurité Sociale. En effet, rien
n’empêcherait une entreprise de créer une épargne pour ses seuls cadres».[43]
Certains assignent donc une nouvelle contrainte aux fonds de pension, celle de
ne pas générer des inégalités. La loi de financement de la Sécurité Sociale
pour 1999, dans son annexe, martèle de nouveau que «la loi du 25-03-1997 créant
les plans d’épargne retraite ne constitue pas une bonne solution pour l’avenir
de notre système de retraite ; elle favorise clairement les salariés aux
revenus les plus élevés, privilégie une approche individuelle et fragilise les
comptes de la Sécurité Sociale. Elle va à l’encontre de la politique qu’entend
mener le gouvernement dans le domaine des retraites. En conséquence, le
gouvernement proposera au parlement en 1999, dès qu’un support législatif le
permettra, l’abrogation de cette loi ».[44]
La prophétie de Tocqueville semble de nouveau se réaliser. Rappelons
qu’une loi sur les fonds de pension implique déjà un recul de la liberté des
sujets de droit afin de garantir la sécurité du dispositif.
N°7-2.-Des arbitrages
complexes.
En matière d’épargne
retraite, du diptyque liberté/égalité, l’on passerait au triptyque
liberté/sécurité/égalité. Ces trois principes sont rarement univoques et dans
les binômes contradictoires (liberté/sécurité et liberté/égalité) qu’ils
forment, l’un des deux termes ne peut jamais être complètement sacrifié à
l’autre. C’est ce qui fait à la fois l’importance et la difficulté du rôle du
législateur qui a bien du mal à déterminer le point d’équilibre. L’étude de la
difficile coexistence entre liberté et égalité sera le fil directeur de la
première partie. La souscription de l’adhérent doit-elle être
obligatoire ? Quels seront les citoyens concernés ? Le montant de
l’abondement pourra-t-il varier selon les salariés ? Quelles seront les
personnes morales habilitées à gérer l’épargne retraite ? Ces questions
sont fondamentales dans la perspective d’un futur texte relatif à l’épargne
retraite. Elles sont fédérées par la confrontation de deux principes juridiques
opposés sinon contradictoires : la liberté et l’égalité. Au nom de ce
dernier principe le législateur pourrait créer des fonds à adhésion obligatoire
faisant fi de la liberté des citoyens. A.Recours, député du groupe socialiste,
n’affirme-t-il pas : « les fonds de pension facultatifs seront
peut-être de nouveaux produits, mais ils ne créeront pas de nouvelles perspectives
en matière de retraite par capitalisation s’ils ne sont pas obligatoires à un
moment ou à un autre»[45].
Le respect de la liberté individuelle implique au contraire que l’on respecte
la liberté d’adhésion de l’adhérent. Certes, d’une manière générale cette
liberté ne peut être absolue et par exemple ne doit pas heurter l’objectif
principal de la retraite par capitalisation à savoir le financement d’une
retraite surcomplémentaire. Ainsi, permettre à l’adhérent de choisir entre une
sortie en rente ou en capital, c’est confondre l’épargne traditionnelle avec
l’épargne retraite.
N°7-3.-Favoriser la
responsabilisation du citoyen.
De plus, la liberté
n’implique pas seulement le droit de choisir, mais également l’obligation
d’assumer les conséquences de ses actes. En clair, l’autre face de la liberté
c’est la responsabilité. Cette valeur s’est malheureusement diluée dans notre
société qui incite parfois le citoyen à systématiquement externaliser ses
difficultés. On peut d’ailleurs finalement penser que c’est la perspective
d’être responsable que les pourfendeurs des fonds de pension abhorrent car «la
raison et la liberté sont incompatibles avec la faiblesse»[46].
Ces derniers considèrent que seules des circonstances indépendantes de la
volonté des citoyens ont déterminé leur position sociale, et même leurs propres
agissements, ce qui est simplificateur. La liberté est effectivement source
d’inégalité, mais c’est justement ce qui légitime son existence. En effet, si
l’exercice de la liberté individuelle n’avait pour conséquence de démontrer la
supériorité de certains choix sur d’autres, le plaidoyer en sa faveur serait
bien moins pertinent. Néanmoins, si l’égalité économique est une chimère, la
discrimination positive, peut permettre de réduire des inégalités trop
importantes ou injustifiées. L’article 1 de la loi Thomas disposait «tout
salarié[...]peut adhérer à un plan d’épargne retraite», de même l’article 4
disposait que «les plans d’épargne retraite peuvent être souscrits par un ou
plusieurs employeurs, ou un groupement d’employeurs, au profit de leurs
salariés». L’utilisation du verbe pouvoir ne laissait aucun doute concernant
l’aspect facultatif du mécanisme. Les travaux parlementaires ont précisé que
ces dispositions étaient d’ordre public, ce qui est original car dans ce cas la
norme impérative a pour fonction de protéger la liberté contractuelle à
l’instar de ce qu’elle faisait au 19ème siècle. En 1997, le Conseil
constitutionnel a été saisi, notamment en raison de l’aspect facultatif du
dispositif, considéré comme une source d’inégalité. Il n’a pas manqué de
rappeler sa jurisprudence traditionnelle : «considérant que le principe
d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il
déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que dans l’un et
l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct
avec l’objet de la loi qui l’établit »[47].
Le pragmatisme du Conseil doit être approuvé, et sa formule consacre la
constitutionnalité d’un système facultatif. Instaurer une adhésion et une
souscription obligatoires revient à créer un nouveau contrat imposé, qui comme
le dit très justement le Professeur Aubert est «l’une des manifestations du
dirigisme étatique qui constitue l’un des traits marquants de l’évolution
contemporaine du droit »[48].
N’est-il pas temps de contrecarrer cette tendance et de réhabiliter l’autonomie
des citoyens ? La démocratie a-t-elle un sens si elle asphyxie en permanence
les initiatives individuelles ? L’Etat ne doit pas infantiliser le citoyen[49].
Le modèle américain ne peut pas être notre figure de proue, car il fait rimer
responsabilisation et «victimisation». Dans ce pays «la victimologie est en
passe de devenir un fléau national»[50].
La France, l’Europe auront donc à construire leur propre modèle, qui devra
trouver un juste équilibre entre un individualisme forcené et un
interventionnisme étatique parfois infantilisant. Certes, on admettra sans
peine qu’une telle responsabilisation implique une liberté de choix réelle, et
non pas seulement formelle, ce qui nécessite notamment la confirmation de la
réduction du chômage. Selon A.Sen, prix Nobel d’économie 1998, «l’Europe est
sollicitée pour faire une place plus large à la responsabilité individuelle[…]
encore faut-il que la société permette aux gens de s’assumer. Et cela impose
des conditions politiques et économiques qu’on a du mal à mesurer. La
possibilité d’occuper un emploi en est une, capitale »[51].
Certains pays comme le Danemark, l’Australie et la Suisse ont déjà opté pour
des fonds de pension obligatoires, mais ils constituent une minorité. De plus,
ces pays n’ont pas un système de base et complémentaire aussi développé que le
nôtre. Il est exact que les fonds de pension dans le monde couvrent moins de la
moitié des salariés. Mais l’égalité juridique, au sens strict, signifie qu’il
n’y a pas de différence héréditaire de conditions, et que toutes les
occupations, toutes les professions sont accessibles à tous. L’article 1 de la
déclaration du 26-08-1789 ne déclare-t-il pas que «les hommes naissent et
demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être
fondées que sur l’utilité commune» ? Mais cette égalité juridique
n’implique pas que nous soyons économiquement égaux, ce qui est impossible
voire contre-productif car démotivant. Défendre l’égalité juridique et admettre
des inégalités économiques légitimes et limitées, c’est finalement défendre la
méritocratie. De plus, infantiliser le citoyen équivaut à douter de sa capacité
à préparer son avenir, et donc finalement à le sous estimer. Le niveau
d’éducation de notre population a considérablement augmenté, en étant informé
et guidé, le citoyen est capable de comprendre l’impérieuse nécessité
d’épargner pour sa retraite. Informé sur l’évolution de son taux de
remplacement, il déciderait de capitaliser une partie de son épargne. Le cas
échéant, des mesures fiscales attrayantes pourraient l’inciter à prendre cette
décision. Les partisans des fonds de pension obligatoires légitiment leur choix
en invoquant un strict respect du principe d’égalité. Paradoxalement ce sont
les plus sceptiques sur l’épargne retraite qui prônent un mécanisme obligatoire[52].
N’est-il pas contradictoire d’imposer un mécanisme que l’on redoute ? Un
système de retraite combinant avec harmonie, répartition et capitalisation peut
être la pierre angulaire d’un nouvel édifice.
N°7-4. Préserver la
solidarité publique et encourager la solidarité privée.
Il faudra donc étudier les conditions
juridiques de cet équilibre. En aucun cas, il ne s’agit de vilipender la
solidarité nationale contrairement à l’économiste Von Hayek qui déclare :
« le plus grand service dont je sois capable vis à vis de mes
contemporains serait de faire que ceux d’entre eux qui parlent ou écrivent
éprouvent une honte insurmontable à se servir encore des termes de justice
sociale »[53].
Au contraire, il s’agit de
faire comprendre que la capitalisation peut être un vecteur au service de la
solidarité via les investissements socialement responsables par exemple. Il ne
faut donc pas opposer les exclus sans épargne et les nantis qui en sont
pourvus. Des placements éthiques, éventuellement encouragés fiscalement,
peuvent rétablir un lien entre ces deux catégories de citoyens. Aussi, la
solidarité étatique se combinerait avec une solidarité citoyenne. L’inégalité
compensatrice ou la discrimination positive peuvent être les vecteurs d’une
telle solidarité. Pourquoi ne pas acquiescer les propositions qui vont
dans ce sens ? Ainsi, P.Douste-Blazy propose que l’apport de l’employeur,
pour un franc versé par le salarié, soit de 3F pour les salaires ne dépassant
pas 9000F et seulement de 2F en cas contraire[54].
Cela compense partiellement le fait que les versements personnels soient
croissants avec le revenu. P.Douste-Blazy est d’ailleurs à l’origine d’une
proposition de loi créant des plans de prévoyance retraite[55].
De plus, cet aspect facultatif distinguerait clairement les fonds de pension
des régimes de base et complémentaires qui existent déjà. Il faut également
admettre que les fonds de pension ne constituent pas une solution aux
difficultés de la répartition. Il s’agit de deux systèmes différents et
complémentaires. Certes, on peut admettre qu’une meilleure canalisation de l’épargne
des ménages, opérée par les FER, vers l’investissement pourrait relancer la
croissance économique donc l’emploi et par voie de conséquence les recettes de
la répartition. Mais ce cercle vertueux ne pourra se réaliser que si la
répartition se réforme. Néanmoins, nous admettons que des fonds de pension
facultatifs ne sont légitimes que si la répartition, qui incarne la solidarité
entre générations, reste le pilier de notre système de retraite en offrant un
taux de remplacement en baisse mais correct. Ainsi, les inégalités ne se
manifesteraient éventuellement qu’au-delà de cette dernière, et seraient
limitées grâce à une discrimination positive, notamment via des incitations
fiscales, au profit des salariés à faible revenu. A contrario on comprend pourquoi les partisans d’une substitution
de la capitalisation à la répartition prônent des fonds de pension obligatoires[56].
Pour surmonter les chocs démographiques de 2005 et 2015 et limiter la baisse du
taux de remplacement offert par la répartition, des mesures idoines doivent
être prises notamment le recul de l’âge de départ à la retraite et
l’élargissement de l’assiette des cotisations. En effet, la création d’emplois
ne découle pas automatiquement et proportionnellement de la croissance
économique en raison de la substitution du capital au travail. C’est d’ailleurs la principale critique que
l’on peut adresser à la loi Thomas qui créait un système facultatif susceptible
d’éroder la retraite par répartition. Les abondements de l’employeur étaient en
effet exonérés de cotisations patronales. Ce vice de conception a été fatal à
ce texte devenu inacceptable pour une majorité plurielle de gauche.
N°7-5. Un statu quo
générateur d’inégalités.
D’ailleurs, c’est une hausse
substantielle des cotisations sociales qui risqueraient, en alourdissant le
coût du travail avec les risques que cela implique en terme de création
d’emplois, de rompre l’égalité entre générations avec la possibilité de
fissurer la solidarité qui les unit. A l’aube du XXIème siècle, la France est
une économie ouverte, ce qui lui procure des avantages mais engendre également
des contraintes. En aucun cas cette remarque ne révèle un quelconque
fatalisme face à la mondialisation. Il s’agit au contraire de la réguler avec
des mesures idoines et réalistes. Le réalisme implique de ne pas se voiler la
face, si l’on veut maintenir les taux de remplacement actuels, ce n’est plus
12,5% du PIB qu’il faudra consacrer aux retraites comme aujourd’hui mais 20%
d’ici 20 ans[57]. En effet,
il paraît difficile d’envisager une baisse substantielle du niveau de vie des
retraités à la fois pour des raisons éthiques et politiques. Ethiques car
pourquoi accepteraient-ils de se paupériser dans un pays qui globalement
s’enrichit ? Politiques puisque les retraités représentent déjà aujourd’hui 25% du corps électoral et 30%
des votants grâce à un abstentionnisme faible. La véritable question est donc
de se demander comment l’on peut passer de 12,5% à 20%. Les tenants du tout
répartition acceptent l’idée d’élever les prélèvements obligatoires destinés à
la retraite à 20%. Le taux global de prélèvement obligatoire qui gravite
aujourd’hui autour de 45% passerait donc à 52,5%. L’ampleur de ce chiffre se
passe de commentaires. Un tel taux risquerait d’engendrer un conflit entre générations
et d’obérer la compétitivité de notre économie. L’idée serait donc d’admettre
qu’une grande partie de ce supplément résulte d’un prélèvement volontaire. Ce
dernier sera plus facilement accepté si son bénéfice est réservé à l’adhérent
ou à la personne de son choix. Cette acceptation sera également facilitée par
le fait que la capitalisation permet à l’adhérent de surveiller la gestion de
son épargne. Le législateur doit prendre en compte l’évolution des besoins des
consommateurs mise en exergue par la mercatique. Le consommateur des années 90
souhaite une personnalisation des produits et contrôler sa consommation. Cela
légitime un plaidoyer en faveur de fonds de pension participatifs. Plus
généralement, il est clair qu’en l’état actuel de notre droit positif, seule la
partie de notre population la plus riche dispose d’une protection pour faire
face à la diminution programmée des régimes par répartition. Ensuite, l’absence
de fonds de pension accentue l’inégalité d’accès à l’épargne publique entre les
grandes entreprises et les PME.
N°7-6. Des inégalités
parfois inévitables.
Pourtant, l’attrait du
dispositif implique une certaine souplesse que le législateur devra concéder.
D’ailleurs le Conseil constitutionnel, lors de l’étude de la loi sur les 35 heures,
ne vient-il pas, de rehausser le principe de la liberté contractuelle ?
Ainsi il déclare sans ambages que le législateur «ne saurait porter à
l’économie des conventions et contrats légalement conclus une atteinte d’une
gravité telle qu’elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de
l’article 4 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789»[58].
Un rapport du CNPF exacerbe cette flexibilité du dispositif. Cette souplesse
conditionne le succès commercial de l’épargne retraite, notamment celle de
changer de FER, en cas d’insatisfaction ou de mobilité professionnelle, même si
cette possibilité doit être encadrée. La France doit proposer un modèle
équilibré, à l’image de ses choix historiques, qui évite l’écueil du système
américain où seule la liberté individuelle a droit de cité, mais également
celui de l’ancien système soviétique qui sous couvert d’égalité a finalement
engendré autoritarisme et inégalités. L’économie française est souvent
qualifiée d’économie mixte, sorte d’équilibre entre un libéralisme forcené et
le tout étatique. Or, une retraite par répartition obligatoire conciliée avec
une capitalisation facultative confirmerait cet équilibre et, le respect
concomitant de la liberté individuelle et de l’intérêt collectif. Un système
attentatoire aux libertés n’est pas viable à long terme car il démotive les
acteurs économiques sans lesquels la création de richesse est impossible. Donc
certaines libertés doivent forcement être accordées, ce qui légitime le titre
de la première partie de la thèse car si le législateur impose finalement une
adhésion et souscription obligatoires, il lui sera difficile d’imposer un taux
unique d’abondement, ce dernier risquant d’être fatal pour certaines
entreprises notamment les plus petites. Ainsi O.Davanne, dans le rapport dans
le rapport du Conseil d’analyse économique, propose un dispositif obligatoire
avec pourtant «plusieurs classes de cotisations[…]dont une très basse de façon
à garder certains avantages d’un système facultatif »[59].
Comment mieux démontrer que l’inégalité est inéluctable, et qu’un système
obligatoire ne résout rien ? Cela démontre l’hypocrisie d’une souscription
et adhésion obligatoires, car dans ce cas l’inégalité entre salariés selon la
taille de leur entreprise perdure et finalement dans cet exemple l’atteinte à
la liberté ne permet même pas d’obtenir l’égalité. Il faut au contraire
admettre que «la diversité c’est la vie et l’uniformité la mort» pour reprendre
une formule célèbre. L’égalité de traitement n’a de sens que pour des entreprises
dans une situation similaire, c’est d’ailleurs ce qu’a reconnu le législateur
en matière fiscale, en créant un taux d’impôt sur les sociétés réduit pour les
petites entreprises[60].
Une stricte égalité entre citoyens est également difficilement envisageable,
car ayons l’honnêteté d’admettre que les chômeurs et les inactifs seront
forcément défavorisés, quel que soit le système, d’où la nécessité notamment de
lutter contre le chômage. La possibilité d’une adhésion individuelle au FER
peut partiellement résoudre ces difficultés. Dans ce dernier cas, l’adhérent ne
bénéficiera pas, par définition, d’un abondement de l’employeur. L’inégalité
serait donc seulement réduite mais pas supprimée. D’ailleurs, la loi de 97
prévoyait une adhésion individuelle mais limitée aux salariés, ce qui est trop
restrictif. Les solutions proposées par le gouvernement de L.Jospin
s’inspirent, même si elles n’induisent pas la création de fonds de pension, de
cette conciliation entre la liberté et l’égalité. Les PEELT incarne la première
alors que le fonds de réserves consacre la seconde.
N°7-7. L’opposition entre la
liberté et la sécurité.
L’opposition entre liberté
et égalité n’est pourtant pas l’unique essence de cette problématique. La
liberté se heurte également au principe de sécurité. Cette dernière est en
effet indispensable si l’on veut assurer la réussite commerciale des produits
d’épargne. Le gouvernement en a conscience comme l’atteste la loi n°99-532 du
25-06-1999 relative à l’épargne et à la sécurité financière. L’affaire Maxwell
a inspiré, en Grande Bretagne, une réforme législative en 1995, qui a renié la
liberté au profit de la pérennité des FER. Le législateur britannique a prévu
notamment l’obligation de provisionner les engagements, la création d’un fonds
de compensation et d’un organe de régulation des fonds de pension. Les
pourfendeurs de la capitalisation qui ressassent l’affaire Maxwell pour mieux
discréditer les fonds de pension oublient pourtant de préciser que les victimes
des détournements de leur employeur ont pu finalement être indemnisées grâce
aux mécanismes du trust[61].
Autant l’opposition liberté/égalité a donné lieu à des escarmouches
parlementaires, autant les contraintes prudentielles sont unanimement admises.
Elles impliquent également un recul de la liberté des contractants. Si
l’objectif sécurité fait l’unanimité, ses modalités concrètes d’application
suscitent certaines divergences. Tout comme Tocqueville reprochait aux
gouvernants de sacrifier la liberté des citoyens sur l’autel de l’égalité, on
peut reprocher au législateur d’éroder, parfois excessivement, la liberté des
acteurs[62],
au nom de la sécurité. Cela se traduit en droit des affaires par l’hypertrophie
de l’ordre public qui asphyxie les initiatives, au point que les sujets de
droit les plus actifs contournent partiellement cet écueil en utilisant
certaines techniques contractuelles, afin de recouvrer un espace de liberté[63].
Placer l’objectif de sécurité, comme le faisait la loi du 25-03-1997, au cœur
du dispositif est indispensable pour crédibiliser les FER et éviter les
scandales financiers. Pourtant, à chaque fois que cela ne remettait pas en
cause la sécurité du dispositif, la loi essayait de préserver l’autonomie des
acteurs. Cette volonté de liberté doit être soulignée et approuvée car elle est
source de responsabilisation. Elle s’inscrit dans une évolution déjà marquée
par la loi n°94-1 du 3-01-94 instituant la société par actions simplifiée, même
si dans ce cas la liberté est beaucoup plus importante. Elle s’est d’ailleurs
accrue récemment[64]. La liberté
octroyée par la loi de 1997 n’était jamais absolue, mais toujours limitée
puisque le législateur avait circonscrit les possibilités offertes aux acteurs
des FER. Ainsi, s’il offrait la liberté aux créateurs d’un FER de choisir entre
quatre structures juridiques[65],
il interdisait le choix d’une autre structure. Cette liberté était donc réelle
mais encadrée et ne pouvait faire oublier les mesures visant à assurer la
sécurité du dispositif. Les acteurs des FER étaient donc face à un espace de
liberté encadrée, mais également face à un espace de sécurité impliquant une
hétéronomie. Notons que ces deux notions ne sont pas toujours antinomiques, la sécurité étant parfois une source de
liberté réelle. Aussi, la liberté de changer de FER serait théorique sans
protection de l’épargne de l’adhérent. Les mêmes causes ayant les mêmes effets,
l’arbitrage liberté/sécurité devrait rester le centre névralgique d’une
nouvelle loi relative à de véritables fonds de pension. Peut être néanmoins,
que l’on assistera à un recul de la souplesse du dispositif au profit d’une sécurité renforcée. Les moyens
d’assurer celle-ci seront étudiés dans la deuxième partie.
N°7-8. L’égalité et la
sécurité : les deux sources de l’ordre public en matière d’épargne
retraite.
Finalement, l’ordre public
dans le domaine de l’épargne retraite, négation de la liberté contractuelle et
plus généralement de l’autonomie de la volonté, a essentiellement deux
fondements : l’égalité et la sécurité. Mais quelle est la nature de cet ordre
public ? La doctrine distingue l’ordre public de protection de celui de
direction. Le premier, que le Professeur Aubert appelle ordre public social,
vise à remédier à une égalité de puissance économique entre les parties alors
que le second «tend à réaliser une organisation et un équilibre
économique, que la liberté n’assure pas, les dispositions sont édictées dans
l’intérêt général, au besoin contre les intérêts particuliers même concordants
des parties»[66]. Cette
question est importante car elle permet de déterminer la nature de la nullité
du contrat. Il semble qu’un texte relatif aux fonds de pension contienne des
dispositions relevant des deux ordres. Aussi, lorsque la loi de 97 veille au
respect de l’information de l’adhérent[67]
ou à sa liberté de choix[68],
il s’agit sans aucun doute d’une illustration de l’ordre public de protection.
Ces exemples ne sont pas exhaustifs mais traduisent les intentions
bienveillantes du législateur à l’égard de l’adhérent consommateur. Pourtant à
vouloir trop bien faire, on contrecarre des principes juridiques qui ont
démontré leur pertinence. Ainsi, comme on a pu le remarquer, l’article 13 L97
qui prévoyait que les FER sont tenus d’exercer effectivement, dans le seul
intérêt des adhérents, les droits de vote attachés aux actions qu’ils
détiennent, était hétérodoxe au regard des principes du droit des sociétés
français[69]. Cet ordre
public de protection est effectivement incontournable, pourtant une telle
affirmation laisse subsister deux interrogations. Comment ne pas confondre protection
et infantilisation ? Il s’agit dans cette hypothèse de s’interroger sur
l’étendue de cet ordre public (aspect quantitatif) et sur la manière d’assurer
son respect (aspect qualitatif). Ces deux questions suscitent des
divergences entre juristes qu’il conviendra d’étudier. Ensuite, une loi
relative à l’épargne retraite relève également partiellement de l’ordre public
de direction. Ainsi, l’article 5 L97 interdisait les plans à prestations
définies. On rappelle que dans ce cas, le fonds de pension s’engage à verser
une prestation dont le montant est défini à l’avance. Le rapport du député
Cahuzac opte également pour les plans à cotisations définies, dans lequel aucun
engagement n’est pris sur les prestations[70].
Seul le niveau des cotisations est fixé à l’avance. En privilégiant ces plans,
le législateur favorise les entreprises au détriment des salariés au nom de la
compétitivité économique[71].
Il devrait au contraire proposer l’alternative aux différents intéressés :
entreprises, salariés, syndicats. Ce choix démontre l’incapacité du
législateur, quelle que soit sa couleur politique, a hiérarchiser les
différents objectifs que l’on assigne aux fonds de pension à savoir la
constitution d’une retraite surcomplémentaire et l’augmentation des fonds
propres des entreprises, ainsi qu’une dynamisation de notre place boursière.
N°7-9. La sécurité du
dispositif implique le respect de l’intérêt de l’adhérent.
Il faut au contraire
admettre la prévalence de l’objectif retraite. Les autres cibles doivent être secondaires et dérivées. Secondaires car en cas de conflit avec
le premier objectif elles doivent s’effacer et, dérivées car elles peuvent éventuellement découler de l’objectif
principal. Espérer atteindre plusieurs objectifs avec un même outil est une
erreur que les économistes évitent depuis longtemps. Ils ont démontré au
contraire qu’à un objectif devait correspondre un outil de politique
économique. Bien entendu, il ne s’agit aucunement de nier certains cercles
vertueux, notamment l’idée selon laquelle une canalisation de l’épargne des
ménages vers les fonds propres des entreprises est une source de croissance qui
permet d’augmenter la richesse distribuable et, par voie de conséquence les
revenus des retraités. Mais ce scénario n’est qu’une hypothèse qui peut-être
contredite par la réalité à un moment donné. Ainsi, lorsque le législateur
imposait aux FER de ne pas détenir plus de 65% d’obligations dans son
portefeuille[72], cela
relève de l’ordre public de direction que le législateur camoufle en ordre juridique
de protection, en invoquant des statistiques passées qui démontrent que le
placement en actions est plus rémunérateur à long terme que celui en
obligations. Or, en finance il faut être prospectif et non pas se contenter
d’envisager un futur à l’image du passé. Par exemple, l’économiste P. Artus
considère que le cours des actions
risque de baisser à partir de 2005[73].
Une telle disposition a donc en fait comme principal objectif de favoriser
l’augmentation des fonds propres des entreprises et cela parfois au détriment
de l’intérêt de l’adhérent. Cette mesure
témoigne donc d’une confusion regrettable qui relègue en seconde
position, ce qui devrait être l’objectif premier des fonds de pension. Nous
considérons que l’objectif social, c’est à dire le financement des retraites, doit prévaloir, ce qui d’ailleurs
permet de résoudre de nombreuses questions notamment celle relative à la sortie
du plan d’épargne retraite. La sortie en rente doit l’emporter sur celle en
capital, à défaut on n’a aucune certitude que les sommes seront affectées au
financement de la retraite. Renier la liberté de l’adhérent dans ce cas est
logique car son exercice s’opposerait à l’objectif premier du dispositif.
L’ordre public de direction, en faisant appel à la notion d’intérêt général se
rapproche de la notion d’ordre public politique qui en est sa genèse. Ainsi,
Planiol affirmait «une disposition est d’ordre public toutes les fois qu’elle
est inspirée par une considération d’intérêt général qui se trouverait
compromise si les particuliers étaient libres d’empêcher l’application de la
loi»[74]
. Autant l’ordre public de protection est clair, donc légitime, en opposant
deux intérêts particuliers, autant cette référence à l’intérêt général dans le
domaine économique rend absconse la définition de l’ordre public de direction[75].
N°7-10. Un intérêt général
protéiforme dans le domaine de l’épargne retraite.
Aux Etats-Unis, après avoir
encensé les fonds à cotisations définies, on note un retour de ceux à
prestations définies. Cela démontre la relativité des thèses économiques qui
implique, selon nous, un ordre public de direction réduit. Ainsi, lorsque le
sénateur Marini dans un rapport déclare que dans l’intérêt des adhérents des
PER, le Sénat a interdit les contrats à prestations définies[76],
il travestit la réalité. Son objectif est de favoriser la compétitivité des
entreprises, ce qui est un choix de politique économique. Et ce choix n’est pas
toujours pertinent car certaines entreprises ont la possibilité de financer de
tels plans. De plus, il affirme que ce type de contrat limite le placement en
actions, plus rémunérateur à long terme. Pourtant en Grande-Bretagne, la
majorité des fonds sont à prestations
définies, ce qui n’empêche pas un placement substantiel en actions. Le
législateur devrait proposer les deux types de contrats à l’adhérent et au
souscripteur qui choisiraient en connaissance de cause grâce à une information
idoine. Ainsi, liberté de choix rimerait avec responsabilisation. Finalement, à
l’instar du Professeur Ghestin, on ne peut qu’admettre le flou de cette notion
d’ordre public de direction : «les incertitudes de la science économique
le rendent essentiellement expérimental, empirique et opportuniste»[77].
Cela est logique car la science économique n’est pas une science exacte mais
une science sociale. Sa scientificité résulte de ses méthodes d’analyse mais
pas de la certitude de ses résultats. Le législateur est finalement victime des
incertitudes économiques. Cela est gênant lorsqu’il s’agit de questions
fondamentales. Ainsi en 1997, l’introduction des fonds de pension symbolisait
l’intérêt général, alors qu’aujourd’hui certains invoquent cette notion pour
les condamner. Le Conseil constitutionnel ne déclarait-il pas dans sa décision
du 20 mars 1997 que «le principe d’égalité ne fait pas obstacle à ce que le
législateur édicte, pour des motifs d’intérêt général, des mesures d’incitation
par l’octroi d’avantages fiscaux ; que celui-ci a entendu favoriser pour
les salariés qui le souhaitent la constitution d’une épargne en vue de la
retraite propre à compléter les pensions servies par les régimes obligatoires
de sécurité sociale et de nature à renforcer les fonds propres des entreprises»[78].
Certes, le Conseil constitutionnel réalise un contrôle juridique et non pas
d’opportunité, mais cette décision démontre qu’il n’y a pas d’incompatibilité
juridique entre l’intérêt général et les fonds de pension. Aujourd’hui selon
certains, c’est au nom de cet intérêt général que l’on devrait interdire les
FER. Il est logique que dans un régime représentatif comme le nôtre, l’intérêt
général soit protéiforme selon la majorité au pouvoir, mais de tels revirements
nuisent à notre économie et à la crédibilité des hommes politiques. De plus, la
sécurité de l’adhérent implique également que les avantages fiscaux qui lui
sont octroyés soient gravés dans le marbre et indifférents aux changements
politiques. Le législateur ne doit pas abuser de la rétroactivité fiscale à
défaut, il lui sera impossible d’orienter l’activité d’agents économiques
échaudés[79].
N°7-11. Les fonds de
pension : un outil au service d’une nouvelle régulation du capitalisme.
Finalement, la plus belle
des libertés n’est-elle pas de pouvoir déterminer partiellement son
avenir ? Or, les FER peuvent, sous certaines conditions, être une alternative
à la sempiternelle opposition capitalisme/économie à planification impérative
et, constituer un outil au service de cette troisième voie souvent évoquée mais
rarement définie. Il ne s’agit pas d’un retour de l’idée d’autogestion des
entreprises, car les adhérents auront surtout le droit de contrôler et
sanctionner l’action des gestionnaires des FER, et non pas de se substituer à
ces derniers. Indirectement ils influenceront leurs placements et donc les
stratégies des entreprises. Certains auteurs sont très optimistes sur le rôle
que les investisseurs institutionnels, et donc notamment les FER, peuvent jouer
dans l’économie[80]. Ils
constitueraient une alternative à la sempiternelle opposition économie
capitaliste et économie planifiée. Cette perspective implique des conditions
juridiques qui restent à inventer. «L’œuvre du juriste est la seule qui demeure
quand le tumulte des révolutions est apaisé» selon le doyen Ripert[81].
Lorsque les hommes politiques auront clairement tracé les domaines respectifs de
la capitalisation et de la répartition, le juriste assumera le rôle principal.
A l’heure où la mondialisation semble parfois heurter la souveraineté nationale
et déposséder le politique de ses prérogatives, les FER peuvent, sous certaines
conditions être un outil efficace au service d’une souveraineté recouvrée[82].
Ils permettraient aux citoyens d’endogénéiser certains arbitrages économiques.
Les citoyens doivent être guidés pour assumer ce pouvoir, ce qui implique
notamment la transition vers un syndicalisme de coopération et non plus
d’opposition. L’exemple peu connu du Québec rappelle qu’une telle symbiose
entre partenaires sociaux est possible. Ainsi un syndicalisme québécois lors
d’un récent colloque affirmait «notre philosophie est la suivante : le plus
grand créateur d’emplois au Québec
étant l’entreprise privée où, je l’ai dit, la PME occupe une place des plus
importantes, les travailleurs et travailleuses ont intérêt à se préoccuper de
la santé financière de leurs employeurs. Les travailleurs et les chômeurs ont
un intérêt direct dans le développement des entreprises dont la santé est un
élément trop important pour le laisser entre les seules mains des
entrepreneurs»[83]. Certains
fonds de pension au Québec favorisent la formation économique des salariés des
entreprises dans lesquelles ils investissent. Ils imposent une clause prévoyant
le versement par l’employeur d’une somme forfaitaire annuelle destinée à la
formation économique des salariés. Le savoir étant source de pouvoir dans
notre société, une telle initiative doit être approuvée et, constituer le
corollaire de la responsabilité du citoyen adhérent. Rappelons que l’un des
objectifs initiaux de la participation, souhaitée par le Général de Gaulle,
était d’élever le niveau de culture économique des salariés. Nous pensons que
les FER peuvent favoriser cet objectif louable. La réduction de la durée du
travail devrait favoriser l’implication de l’adhérent dans le contrôle de son
épargne. Néanmoins, les FER ne doivent pas investir dans des entreprises obsolètes
ou mal gérées en raison de considérations uniquement syndicales. Il faut donc
définir et protéger l’intérêt de l’adhérent. Le rôle de l’Etat serait également
modifié, d’un Etat gestionnaire on passerait à un Etat régulateur, c’est à dire
créateur de normes et contrôleur de leur bonne application. Ce recentrage sur
ces missions essentielles est certes une source d’économie, mais beaucoup plus
limitée qu’on pourrait le croire. Ainsi, aux Etats-Unis des citoyens veillent à
ce que les moyens octroyés aux contrôleurs des fonds de pension soient
suffisants. La loi du 24-07-1867 sur les sociétés commerciales a marqué un
tournant dans l’histoire du capitalisme. On a pu remarquer que «le capitalisme
moderne n’aurait pu se développer si la société par actions n’avait pas
existé »[84]. En
sera-t-il de même avec les FER ? Par ailleurs les fonds de pension ne
sont pas des actionnaires comme les autres, leur activisme et leur volonté de
transparence ont déjà favorisé des modifications de notre droit des sociétés.
Ils ont par exemple obtenu de la COB que les entreprises cotées évoquent le
gouvernement d’entreprise dans leur rapport annuel, ou encore que le
législateur assouplisse les modalités du rachat par une entreprise de ses propres actions[85].
Ils ont surtout suscité un changement des mentalités et des pratiques[86].
L’introduction dans notre droit positif de véritables FER, c’est à dire de
personnes morales indépendantes, induira-t-elle une réforme plus profonde de
notre droit des sociétés ?
Il s’agit dans un premier
temps d’étudier la difficile conciliation entre la liberté des acteurs de
l’épargne retraite et la recherche d’une forme d’égalité. Dans un second temps,
il convient de s’interroger sur les moyens qui permettent de consacrer la
sécurité du dispositif et qui éradiquent également parfois la liberté des
sujets de droit.
PARTIE I : Les fonds de pension : une difficile conciliation entre
liberté et égalité
Les fonds de pension sont
souvent considérés comme générateur d’inégalités, notamment entre les adhérents
et les non-adhérents, entre les salariés à temps plein et à temps partiel,
entre ceux des PME et des grandes entreprises ou encore entre catégories
socio-professionnelles différentes. La recherche justifiée d’une forme
d’égalité implique une intervention idoine du législateur. Son arbitrage est
complexe puisqu’il ne peut réduire trop fortement la liberté des sujets de
droit sous peine de les dissuader d’adhérer au dispositif. Il semble pourtant
qu’un équilibre soit possible. Celui-ci fortifierait les fonds de pension, à
l’instar d’une croisée d’ogive dont les deux versants se renforcent l’un et
l’autre par le seul effet de leur opposition. Cette remarque est également
valable concernant l’opposition liberté/sécurité. De nombreux observateurs ont
reproché à la loi du 25-03-1997 un arbitrage excessivement favorable à la
liberté des acteurs de l’épargne retraite, notamment au profit de l’employeur.[87]
En matière d’épargne salariale, le rapport Balligand-Foucauld marque un recul
de la liberté, ainsi il envisage d’interdire la création d’un plan d’épargne
entreprise à long terme (PEELT) par une décision unilatérale de l’employeur.[88]
Cette proposition a inspiré l’article 7 du projet de loi n°2560, du 1-08-2000,
relatif à l’épargne salariale.
Dans un premier temps, il
convient de mettre en exergue l’impérieuse nécessité de souplesse dans le
domaine de l’épargne retraite.
Les trois principaux acteurs
de l’épargne retraite, à savoir les fonds de pension, les souscripteurs et les
adhérents doivent en bénéficier. Cette souplesse conditionne le succès du
dispositif. Le contrat d’épargne retraite sera souvent un contrat d’adhésion,
ce qui implique l’existence de règles d’ordre public protégeant le souscripteur
et surtout l’adhérent. La liberté du FER, même relative, n’en reste pas moins
indispensable.
SECTION I : La liberté
du FER
L’une des premières
questions que se pose un entrepreneur concerne le choix d’une structure
juridique, les créateurs d’un FER ne dérogent pas à la règle. Derechef, on
retrouve les oppositions liberté/égalité et liberté/sécurité. Par exemple,
actuellement les mutuelles du code de la mutualité et parfois les institutions
de prévoyance bénéficient d’avantages fiscaux spécifiques, ce qui porte atteinte
à la liberté de choix du créateur du FER. Le législateur justifie ce régime
préférentiel par la volonté de mettre sur un pied d’égalité les acteurs de
l’économie sociale et ceux de l’économie marchande. L’opposition
liberté/sécurité est évidente puisque la liberté de choix seulement relative,
octroyée par le législateur aux créateurs des FER, s’explique par une volonté
de sécurité étant donné que certaines structures ne sont pas aptes à garantir
les intérêts des adhérents.
Sous-section I : La liberté
de choisir une structure juridique habilitée à gérer l’épargne retraite.
L’article 8 alinéa 2 de la
loi du 25-03-1997 dispose que “ les fonds d’épargne retraite doivent être constitués sous la forme d’une société
anonyme d’assurance, d’une société d’assurance mutuelle, d’une institution de
prévoyance régie par le titre III du livre IX du code de la sécurité sociale ou
d’un organisme mutualiste du code de la mutualité ”.
Cet alinéa a été recopié
dans l’article 5 de la proposition du sénateur J. Arthuis, dans l’article 1 de
la proposition du député P. Douste-Blazy et enfin dans l’article 14 de la
proposition de loi votée par le Sénat le 14-10-1999.
Cette unanimité est logique
puisque ce choix est pertinent, en effet il s’agit des structures juridiques
que peuvent actuellement revêtir les organismes couvrant facultativement le
risque retraite.[89]
Ces structures bénéficient
donc d’une expérience dans le domaine
de l’épargne surcomplémentaire, et surtout sont assujetties à des règles
prudentielles strictes. Seules les mutuelles du code de la mutualité ne
respectent pas, à ce jour, les troisièmes directives assurance[90].
Cela explique que l’alinéa 5 de l’article 8 de la loi du 25-03-1997 leur impose
le respect des règles prudentielles du code des assurances. Le législateur
accorde donc une liberté relative aux créateurs des FER et écarte la création
de trusts auxquels on aurait pu songer. Il convient de commencer par analyser
les structures aptes à gérer l’épargne retraite selon la loi du 25-03-1997 et
les propositions ultérieures précitées.
§ 1.- Le choix de la loi du 25-03-1997 et des propositions de loi
ultérieures relatives aux fonds de pension.
Il est nécessaire d’analyser
les quatre formes juridiques précitées dont les caractéristiques diffèrent, ce
qui offre une liberté de choix aux créateurs des FER mais également aux
souscripteurs et aux adhérents. Une analyse purement institutionnelle confère
un avantage aux mutuelles du code de la mutualité, mais une analyse plus
approfondie tempère ce jugement.
N°8. Les mutuelles du code de la mutualité.
N°8-1. De nombreux atouts.
L’attrait de cette structure
provient de son caractère démocratique. En effet, l’organisation mutualiste
repose sur le principe “ un homme, une voix ”.[91]
Les sociétaires élisent les
administrateurs et les membres de la commission de contrôle, chaque membre
ayant vocation à être éligible. En sus de ce pouvoir électif, l’assemblée
générale prend des décisions importantes notamment l’octroi de délégations de
pouvoir au conseil d’administration ou le vote des statuts.[92]
L’adhérent à un FER mutualiste acquiert la qualité de sociétaire et les
pouvoirs y afférents. Les mutuelles semblent donc l’instrument idéal de la
transfiguration du capitalisme institutionnel en capitalisme citoyen. Les fonds
propres de l’entreprise font l’objet d’une propriété collective sans
affectation individuelle à des titres représentatifs, ce qui implique que les
mutuelles ne peuvent pas faire l’objet d’OPA et, sont donc moins vulnérables de
ce point de vue que les sociétés anonymes d’assurance. Ensuite, leur caractère
non lucratif est également un atout. Ce tableau idyllique mérite d’être nuancé.
N°8-2. L’altération du
fonctionnement démocratique des mutuelles.
Tout d’abord parce que la pratique du pouvoir dans les mutuelles
s’est écartée de leur philosophie initiale. Aussi, le rapport Lambert considère
qu’au-delà d’une certaine taille, la
participation des sociétaires aux orientations de l’entreprise devient
relativement théorique.[93]
On assiste dans la pratique à un double transfert de compétences, sous forme de
délégations de pouvoir, de l’assemblée générale au profit du conseil
d’administration puis de ce dernier vers des commissions spécialisées. Ces
dernières se substituent parfois purement et simplement au conseil
d’administration.
On rappelle qu’une telle
substitution n’est pas admise dans les sociétés anonymes.[94]
Même si l’on comprend le souci de célérité des dirigeants de la mutuelle,
l’autogestion semble avoir excessivement cédé le pas à la technostructure.
Cette déviance est telle que le rapport Rocard propose que la commission de
contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCMIP) puisse
surveiller le respect du fonctionnement démocratique des mutuelles.[95]
N°8-3. L’absence d’un
contrôle du marché des capitaux.
Ensuite, l’on peut
considérer que l’absence de droits de propriété négociables aboutit à accroître
excessivement la marge de manœuvre des dirigeants qui auront notamment la
tentation de réaliser des dépenses somptuaires.[96]
Cette remarque est valable non seulement pour la mutuelle, mais également pour
les sociétés d’assurance mutuelles et les institutions de prévoyance.
Effectivement, ces trois personnes morales ne disposent pas d’un capital divisé
en actions ou parts sociales mais d’un fonds d’établissement constitué à fonds
perdus par leurs fondateurs et leurs membres, qui ont en contrepartie
l’avantage d’être individuellement assurés et collectivement assureurs.
L’absence de titres négociables prive ces structures d’un réel contrôle du
marché. D’un autre point de vue cela les rend moins vulnérables. En matière
d’épargne retraite, la solution consiste à octroyer un droit de sortie aux
souscripteurs et aux adhérents. Ainsi, la pression concurrentielle sera une
source de contrôle des dirigeants. Il s’agit d’un contrôle externe opéré par le
marché des biens et services et, non par les marchés financiers. Au contraire,
une société anonyme d’assurance, gérant des PER, fera l’objet d’un contrôle
opéré par ces deux marchés. Bien entendu, cette possibilité de résiliation doit
être encadrée car à défaut la pérennité financière des FER serait obérée.[97]
Une nouvelle fois, le législateur est confronté à un arbitrage entre la liberté
des acteurs de l’épargne retraite et la sécurité du dispositif.
N°8-4. Des fonds propres
parfois insuffisants.
Ensuite, les mutuelles du
code de la mutualité ont, en raison de leur spécificité, des difficultés à
augmenter leurs fonds propres. Or, la gestion de l’épargne retraite implique le
respect d’une certaine taille critique. Certes, en vertu de l’article L.
124-5-1 du code de la mutualité, les mutuelles peuvent émettre des titres
participatifs dans les conditions prévues par la loi du 24-07-1966, mais l’on
peut se demander si cela est suffisant.[98]
Les mutuelles peuvent émettre ces titres participatifs puisqu’il s’agit non pas
de parts sociales mais de titres de créance.[99]
N°8-5. Les
dysfonctionnements dénoncés par le rapport Lambert.
En outre, il semble que certaines
mutuelles aient pris la mauvaise habitude de s’affranchir des règles du code de
la mutualité. Ainsi, le rapport Lambert constate que certaines d’entre elles
fonctionnent sur la base de statuts dont le contenu ou les modifications n’ont
pas été approuvés par l’autorité administrative, en infraction avec l’article
L. 122-7 du code de la mutualité.[100]
Ce même rapport a mis en exergue certains dysfonctionnements importants, on
citera :
- non tenue des
instances, notamment de l’assemblée générale,
- tenue parfois
rudimentaire voire l’inexistence des registres de présence aux conseils
d’administration,
- des
modifications statutaires non soumises au préalable à l’assemblée générale,
- des indemnités
allouées aux administrateurs dont la justification ou le montant n’est pas
fondé.
N°8-6. Les évolutions
possibles.
La mission “ mutualité
et droit communautaire ” présidée par M. Rocard semble confirmer ces
dysfonctionnements en approuvant le durcissement des textes applicables aux
mutuelles proposé par la CCMIP.[101]
Il s’agit notamment de fixer un plafond, par voie réglementaire, au montant
cumulé que peuvent atteindre les diverses indemnités allouées au profit des
administrateurs par l’assemblée générale. La sanction pénale prévue par le code
de la mutualité, en cas de non-respect des termes de l’article L. 125-5 relatif
à la gratuité attachée aux fonctions de membres du conseil d’administration, ne
pouvant être mise en jeu en l’absence d’un tel texte. Dans le cas de l’épargne
retraite, on peut se demander s’il n’est pas préférable de sonner le glas du
bénévolat du mandataire mutualiste en raison de la complexité de sa mission. La
CCMIP souhaite également que l’on étende aux mutuelles du code de la mutualité
la notion d’abus de biens sociaux.[102]
Ces suggestions sont importantes car elles conditionnent la capacité des
mutuelles à gérer l’épargne retraite. Enfin, les mutuelles, qui actuellement ne
respectent pas les directives européennes relatives à l’assurance, doivent
impérativement le faire notamment dans le domaine prudentiel. Cela implique
l’acceptation de nouvelles règles relatives à la marge de solvabilité, aux
provisions techniques, aux tarifs et placements ou autres éléments d’actifs des
entreprises d’assurance. La situation devrait évoluer en la matière puisque
l’Etat français est appelé à comparaître devant la CJCE pour non-transposition
aux mutuelles des directives 92/49/CEE du 18-06-1992 et 92/96 CEE du
10-11-1992.[103] L’alinéa 5
de la loi du 25-03-1997 a résolu cette difficulté en assujettissant les
mutuelles aux règles prudentielles du code des assurances tout en respectant
leurs principales spécificités. Cet équilibre pourrait inspirer le législateur
français qui piétine face à la réforme des mutuelles.
En conclusion de cette
présentation des atouts et faiblesses des mutuelles dans la gestion de
l’épargne retraite, l’on rappelle que leur implantation actuelle sur ce marché
demeure limitée, l’essentiel de leur chiffre d’affaire étant réalisé sur le
segment de la couverture maladie complémentaire.[104]
Les pusillanimes, qui défendent le statu
quo dans le domaine des retraites, doivent savoir qu’actuellement une
mutuelle qui gère de l’épargne retraite doit constituer en son sein une caisse
autonome mutualiste à la comptabilité séparée. Or, cette caisse autonome n’a
pas la personnalité morale, ce qui est préjudiciable aux adhérents.
La loi du 25-03-1997 avait
résolu cette difficulté en imposant aux personnes morales habilitées à gérer
l’épargne retraite un principe de spécialité. Les mutuelles ont des points
communs avec les sociétés d’assurance mutuelles.
N°9. Les sociétés
d’assurance mutuelles(SAM).
N°9-1. Les spécificités des
SAM.
Ces sociétés constituent une
catégorie intermédiaire entre les sociétés anonymes d’assurance et les
mutuelles du code de la mutualité. Certes, elles relèvent du code des
assurances, mais leur activité est à but non lucratif et leur fonctionnement
démocratique. Ainsi, les administrateurs et les dirigeants peuvent être
rémunérés mais à la condition de respecter des limites strictes, notamment
l’interdiction d’une rémunération variable.[105]
Il s’agit donc d’une situation intermédiaire entre le bénévolat du code de la
mutualité et la liberté offerte aux sociétés anonymes d’assurance (SAA). Le
législateur semble d’ailleurs attaché à cet équilibre offert par les sociétés
d’assurance mutuelles (SAM).
Ainsi, il les a autorisées à
émettre des titres participatifs, des emprunts obligataires ou des titres
subordonnés remboursables (titres de créance à long terme)[106].
De plus, bien qu’elles exercent leur activité sans disposer d’un capital
social, les SAM de droit commun doivent avoir un fonds d’établissement au moins
égal à 2 500 000 francs.[107]
Lorsque des SAM ont fixé, par voie statutaire, un montant minimal de
cotisations nécessaires pour faire partie de l’assemblée générale ou ont
réservé son accès aux sociétaires payant les cotisations les plus élevées, le
législateur est intervenu. Attaché à leur fonctionnement démocratique, il a
interdit de telles clauses censitaires sans néanmoins interdire la délégation.[108]
On rappelle que dans les SA, les statuts peuvent exiger un nombre minimal
d’actions pour avoir le droit d’assister aux AGO.[109]
Cette mesure est peu démocratique, même si une faculté de regroupement est
offerte aux associés afin d’atteindre le nombre d’actions exigé qui ne saurait
être supérieure à dix.[110]
D’ailleurs, l’article 63 II du projet de loi
n°2250, relatif aux nouvelles régulations économiques, prévoit d’abroger
l’article 165 de la loi du 24-07-1966[111].
Le législateur est également soucieux de distinguer les SAM des mutuelles du
code de la mutualité, ainsi l’alinéa 2 de l’article L. 122-3 de ce code réserve
à ces dernières les termes : “ mutuel ”, “ mutuelle ”,
“ mutualité ” ou “ mutualiste ”. Les deux alinéas suivant
disposent : “ toutefois, les organismes relevant du Code des assurances
autorisés à utiliser dans leur nom ou raison sociale le terme de
“ mutuelle ” doivent obligatoirement lui associer celui
“ d’assurance ”. Il est également interdit à tous les autres
groupements de faire figurer dans leur statuts, contrats, documents et
publicités toute appellation susceptible de faire naître une confusion avec les
groupements régis par le présent code ”. Cette rigueur du législateur est
compréhensible puisque les mutuelles du code de la mutualité et les SAM, même
si elles ont une philosophie commune, divergent sur certains points. Ainsi, les
secondes sont les seules à pouvoir faire appel à des intermédiaires
commissionnés, une telle possibilité est interdite aux mutuelles.[112]
De plus, ces dernières sont assujetties à une obligation de non-discrimination
plus étendue que les SAM.[113]
Ces dispositions créent un “ capital sympathie ” qui est peut être le
seul atout des mutuelles par rapport aux SAM. Il convient donc de ne pas le
leur retirer. L’article L. 122-3 s’inspire de l’interdiction de la confusion,
entre les entreprises ou les produits, créée par la théorie jurisprudentielle
de la concurrence déloyale.
N°9-2. Une nature juridique
hybride.
Les SAM ont une nature juridique
complexe, il est cependant nécessaire de l’analyser afin notamment de
déterminer le droit applicable en cas de litige. La loi n°89-1014 du 31-12-1989
les qualifie expressément de sociétés.[114]
Il s’agit donc de sociétés par détermination de la loi [115].
Cependant la réalité est plus complexe, car leur régime emprunte
alternativement au droit des associations et au droit des sociétés.[116]
Cette difficulté de qualification n’est pas étrangère au nouveau critère
introduit dans l’article 1832 du code civil par la loi n° 78-9 du 04-01-1978,
selon lequel une société peut être faite “ en vue de profiter de
l’économie qui pourra en résulter ”. Or l’adhérent à une SAM recherche
parfois essentiellement une assurance à prix coûtant.[117]
Mais cet objectif correspond également à l’article 1 de la loi du 01-07-1901.
Ce caractère hybride est source de difficultés puisque la qualification
juridique dépend du problème soulevé ou de la volonté des parties. Le titre de
groupements sui generis, qui leur est
parfois octroyé, traduit peut être un aveu d’échec quant à leur qualification.
Il est par contre clair que leur activité est civile, ainsi les litiges dans
lesquels elles sont impliquées avec les sociétaires ou les tiers échappent donc
à la compétence normale des juridictions consulaires.[118]
Les SAM ne sont en effet ni commerciales par la forme, ni par l’objet. D’une
manière finalement assez paradoxale, le contrat d’assurance n’est pas un acte
de commerce par nature, sauf dans le domaine de l’assurance maritime selon
l’alinéa 5 de l’article 633 du code de commerce. Il peut également acquérir
cette qualité commerciale en vertu des contractants qui le concluent pour les
besoins de leur profession.[119]
La loi consacre pourtant dans toutes les hypothèses l’objet civil des SAM
faisant fi des distinctions précédentes.[120]
On approuve la volonté de simplification en regrettant qu’elle renie les
concepts de base du droit commercial.
En conclusion, les SAM
semblent concilier les atouts des mutuelles du code de la mutualité et celles
des SAA. En particulier leur assujettissement au code des assurances les a
habituées à une rigueur parfois absente dans les mutuelles. D’ailleurs, elles
semblent avoir les faveurs du législateur qui favorise leur développement.
Ainsi, l’article 42 de la loi de finances pour 1999 décide que le droit
d’adhésion versé par un sociétaire est considéré comme un apport, ce qui n’en
fait plus un produit exceptionnel soumis à l’impôt sur les sociétés. Par
ailleurs, les SAM se sont montrées
beaucoup moins rétives à la création de fonds de pension que les mutuelles et
ont élaboré des propositions intéressantes en la matière[121].
Refusant de camper sur des principes idéologiques fossiles, elles se
positionnent comme un instrument de la troisième voie.[122]
Elles sont une alternative aux sociétés anonymes d’assurance (SAA).
N°10. Les sociétés anonymes
d’assurance.
Les SAA sont commerciales
par la forme contrairement aux SAM. De plus, elles sont des sociétés de
capitaux alors que les SAM sont généralement considérées comme des sociétés de
personnes.[123] Les SAA
peuvent donc plus facilement augmenter leur fonds propres, cette puissance
financière est d’ailleurs leur principal atout. Elles sont fortement implantées
sur le marché de l’assurance vie, qui a certaines similitudes avec celui de
l’épargne retraite. Leur régime juridique ne suscite pas de réelles difficultés
puisqu’il obéit largement au droit commun des sociétés anonymes avec néanmoins
certaines divergences. Ainsi, contrairement aux sociétés anonymes ordinaires
pour lesquelles le capital social doit être au moins de 1 500 000 francs en cas
d’appel public à l’épargne ou de 250 000 francs pour les autres,[124]
les SAA doivent avoir un capital social égal, pour chaque branche pratiquée, à
un montant fixé par décret. Dans le domaine de la capitalisation, ce montant
est de 5 millions de francs.[125]
Par ailleurs, les SAA sont dispensées de l’obligation de créer une réserve
légale dans la mesure où elles font l’objet de règles particulières de sécurité
financière.[126] Malgré
leur puissance financière et leur expérience sur le marché de l’assurance vie,
il semble qu’un vice originel les affecte concernant la gestion des fonds de
pension. Ce vice c’est la dissociation de la qualité d’adhérent et
d’actionnaire. Certes, les intérêts de ces derniers seront partiellement
convergents notamment concernant la réussite de l’entreprise, néanmoins il est
difficile pour les dirigeants de “ servir deux maîtres à la fois ”.
Cette difficulté a parfois été comprise par le législateur qui a prévu des
règles spécifiques relatives à la prévalence des intérêts des adhérents lorsque
le FER est une SAA.[127]
Dans les mutuelles et les SAM, il y a au contraire une confusion de la qualité
d’adhérent et de sociétaire. Cette dualité n’a certes pas empêché les SAA de
réussir sur le marché de l’assurance vie, mais elle engendre des difficultés si
l’on souhaite l’avènement de fonds de pension participatifs. Cette inertie de
l’adhérent est effectivement moins gênante dans l’hypothèse d’un contrat
d’assurance vie dont l’échéance est en principe de huit ans, alors que
l’épargne retraite implique une indisponibilité beaucoup plus longue. Entre les
SAA et les entreprises mutuelles (mutuelles du code de la mutualité ou SAM), il
existe une catégorie intermédiaire représentée par les institutions paritaires.
N°11. Les institutions de
prévoyance.
Il existe trois catégories
d’institutions paritaires : les institutions de retraite complémentaires,
institutions de prévoyance, institutions de retraite supplémentaires. Les
dernières citées feront l’objet de développements spécifiques.[128]
Les secondes ont été choisies par la loi du 25-03-1997 et, les propositions
ultérieures relatives aux FER, pour gérer l’épargne retraite. Ce choix est
logique puisque ces organisations ont une expérience sur le marché de l’assurance
vie et surtout dans le domaine de la retraite surcomplémentaire. Ainsi, les
employeurs choisissent souvent une institution de prévoyance lorsqu’ils créent
un plan à cotisations définies dans le cadre de l’article 83 du CGI.[129]
Elles ont l’avantage d’être paritaires et à but non lucratif. La loi n°94-678
du 08-08-1994 leur a imposé des règles prudentielles semblables à celles du
code des assurances, elles bénéficient ainsi de l’accès au passeport européen.
Leurs accointances avec les institutions de retraite complémentaires leur offre
une expérience non négligeable dans le domaine des retraites. Elles sont gérées
par les partenaires sociaux, ce qui est un avantage lorsqu’on veut donner une
coloration sociale aux fonds de pension, mais peut devenir un inconvénient en
générant des conflits d’intérêts. La participation de l’adhérent est moins
importante que dans les entreprises mutuelles. Ainsi, dans la pratique, les
institutions de prévoyance privilégient actuellement le régime représentatif au
détriment de la démocratie directe en substituant des commissions paritaires
aux assemblées générales. Ce choix mérite d’être partiellement révisé. Leur
caractère paritaire a l’avantage de favoriser la participation de l’employeur
et donc son abondement mais interdit une représentation majoritaire des
représentants des adhérents. Entre la “ perfection institutionnelle ”
des entreprises mutuelles et “ l’imperfection originelle des SAA ”,
les institutions de prévoyance constituent donc bien une catégorie
intermédiaire.
A l’aune de ces
observations, il est aisé de comprendre que les structures juridiques
précitées, sous certaines conditions, sont une alternative intéressante au plan
d’épargne entreprise à long terme (PEELT) qui ne crée qu’une pseudo épargne
retraite. En attendant la création de véritables fonds de pension, les
employeurs peuvent déjà recourir aux structures précitées dans le cadre des
articles 39 et 83 du code général des impôts.[130]
Les palinodies du législateur, en matière d’épargne retraite, sont d’ailleurs
nombreuses.
§ 2.- Les hésitations du législateur.
La première hésitation est
la plus légitime et concerne l’introduction du concept du trust dans le droit
positif français concomitamment à la création de véritables fonds de pension.
N°12. Faut-il créer des
trusts en droit français ?
N°12-1. L’originalité des
trusts en regard du droit français.
Le trust est parfaitement
adapté à la gestion de l’épargne retraite notamment en raison des obligations
qu’il impose aux trustees. De
nombreuses personnes ont donc voulu associer la réforme de la fiducie à celle
de l’épargne retraite. Ainsi le député R. Douyère a déclaré lors d’un colloque
sur la fiducie : “ pour les salariés, le fait que d’éventuels fonds de
pension soient gérés dans le cadre de la fiducie constitue une garantie
morale ”.[131]
La fiducie a des points communs avec les fonds de pension, tout d’abord elle
existe également à l’état embryonnaire et surtout sa consécration est sans
cesse reportée. Cette résistance s’explique par des difficultés fiscales mais
également par la culture juridique française. La propriété en droit français
évoque un “ droit inviolable et sacré ” ou “ le droit de jouir
et disposer des choses de la manière la plus absolue ” selon les termes de
la déclaration du 26-08-1789 ou de l’article 544 du code civil. Certes, la loi
et la jurisprudence ont atténué ce principe mais ne l’ont pas supprimé[132].
Or, le trust organise une dualité de propriété sur un même bien. La fiducie
suppose d’une part le transfert d’un droit dans le patrimoine du fiduciaire
(gérant du bien) et d’autre part l’obligation qui pèse sur celui-ci non
seulement d’exercer ou de conserver ce droit pour la finalité déterminée par le
fiduciant, mais encore de le rétrocéder au fiduciant ou de le céder à un tiers
désigné par celui-ci.[133]
La fiducie est assimilée au trust même s’il existe certaines différences.
Ainsi, si la première relève d’un contrat, le trust résulte d’un acte de
volonté unilatéral du settlor
(constituant) auquel le trustee
accepte de se soumettre.[134]
En fait, cela signifie que dans le cas du trust, la liberté contractuelle est
davantage érodée par la loi ou le juge. Cette idée est intéressante et démontre
qu’une loi relative à l’épargne retraite doit contenir des dispositions d’ordre
public. Par ailleurs, la fiducie donne naissance à des droits personnels d’une
partie contre une autre, alors que le trust crée un droit réel au profit d’un
tiers. Le bénéfice du tiers est un discriminant important pour le droit anglais
où la théorie générale de la stipulation pour autrui est inconnue. Seule une
partie à un contrat peut exiger son exécution, alors qu’il est de l’essence du
trust de conférer au bénéficiaire le droit d’agir en justice[135].
On peut également noter que le trustee
est nécessairement une personne distincte du bénéficiaire alors que dans la
fiducie, il est parfaitement possible de transférer au fiduciaire un droit dans
son propre intérêt. Tel est le cas lorsque la fiducie est utilisée aux fins de
garantie de paiement d’une créance. Par contre, dans les deux cas le
bénéficiaire peut être le constituant lui-même ou d’autres personnes.[136]
N°12-2. Le trust allie
souplesse et sécurité.
Certains partisans des FER estiment
que le trust est la personne morale la plus apte à protéger les adhérents. Il
est vrai que les biens mis en trust constituent un patrimoine distinct et
affecté, à l’abri des créanciers du fiduciaire et de ceux du constituant. Le
fiduciaire acquiert la propriété d’un bien dont il ne peut, en tout ou partie,
tirer un profit personnel exception faite de la rémunération de ses services.
Cette absence de profit personnel ne saurait signifier que le droit de
propriété du fiduciaire est amputé du fructus. En effet, c’est le fiduciaire
qui perçoit les fruits du bien mais le fiduciant ou le bénéficiaire ont contre
lui un droit de créance aux fins que leur soient rétrocédés les bénéfices de la
gestion de l’actif fiduciaire.[137]
Aussi, le sénateur Marini déclare “ l’existence de la fiducie permettrait
la constitution de fonds de pension sans personnalité juridique. Ainsi les
adhérents du plan seraient des constituants qui transféreraient leurs
cotisations périodiques à un fiduciaire chargé d’en assurer la gestion en vue
de constituer une épargne retraite au bénéfice des adhérents ou de leurs ayants
droit. Cette solution offrirait une souplesse et une protection des adhérents
tout à fait remarquables ”[138].
Indirectement le sénateur Marini résout une difficulté, en admettant que les
adhérents sont les constituants puisqu’il leur accorde initialement un droit de
propriété sur les sommes affectées à l’épargne retraite, même sur les
abondements de l’employeur. En effet, l’on ne peut céder que ce que l’on
possède. Cette analyse légitime la primauté des intérêts des adhérents sur ceux
de l’employeur. Le caractère protecteur du trust a été confirmé dans l’affaire
Maxwell.[139]
N°12-3. L’affaire
Maxwell : une illustration de la sécurité offerte par le trust.
En 1992 en Grande Bretagne,
le groupe du magnat de la presse a été en cessation de paiement. M. Maxwell et
ses fils occupaient les différents postes de président de l’entreprise,
président du conseil d’administration du FER, directeur de la société de
gestion de portefeuille du FER et de la société de conservation des titres. Cet
exemple est intéressant car il démontre que la technique de la muraille de
chine dans une telle hypothèse est un leurre.[140]
M. Maxwell avait nanti les actifs financiers du régime de retraite, auprès de
tierces parties en garantie de prêts accordés à ses entreprises. Il n’a pas
respecté son obligation de gérer les biens au profit des bénéficiaires. Si
jusqu’à l’échéance, le trustee est
propriétaire des biens constitués en trust (legal
property), le bénéficiaire du trust dispose également d’un droit sur ces
biens (équitable property) qui lui
permet de revendiquer directement ceux-ci en cas d’abus du trustee.[141]
C’est en ce sens que le trust organise une dualité de propriété sur un même
bien. De plus, le tiers ayant acquis à titre gratuit ou de mauvaise foi
deviendra trustee et devra
administrer les biens dans l’intérêt du bénéficiaire.[142]
Dans l’affaire Maxwell, cette règle a permis aux bénéficiaires de récupérer
leur épargne retraite puisque le juge a considéré que les tiers ne pouvaient
ignorer l’origine des fonds. Les pourfendeurs des FER la citent souvent en
oubliant son heureuse conclusion. Elle démontre également l’intérêt d’isoler et
d’identifier clairement les actifs financiers. Le recours à un simple contrat
d’assurance collectif pour la gestion des fonds, à l’instar de ce que prévoient
les articles 39 ou 83 du CGI, n’apporte pas les mêmes garanties. Il en est de
même d’un PEELT géré par des gestionnaires qui ne sont pas spécialisés dans la
gestion de l’épargne retraite. Le trust est par contre parfaitement adapté à la
gestion de l’épargne retraite.
N°12-4. Faut-il associer la
création des trusts à celle des fonds de pension ?
Faut-il pour autant associer
les deux réformes et permettre à d’éventuels trusts français de gérer l’épargne
retraite ? La réponse semble néanmoins négative, puisque la sécurité juridique
interdit cette double innovation. On peut recourir, pour la justifier, à la
règle mercatique d’Igor Ansoff selon laquelle il est très risqué de lancer un
produit nouveau (le trust) sur un marché nouveau (le marché de l’épargne
retraite).[143] Cette
règle mercatique indique qu’il est préférable de lancer des produits nouveaux
sur des marchés anciens et, développer des nouveaux marchés avec des produits
confirmés. C’est donc la double nouveauté qui suscite des incertitudes. Il est
donc préférable dans un premier temps de recourir aux personnes morales
précitées, ensuite si le trust s’est ancré dans notre culture juridique, le
législateur pourra lui ouvrir le marché de l’épargne retraite
surcomplémentaire. Cette solution est envisageable puisque la fiducie a un
domaine d’application plus large que l’épargne retraite. Le Professeur
Larroumet affirme d’ailleurs : “ le trust a été construit tout au long de
l’histoire du droit anglais dans lequel il s’insère. Il ne peut être transposé
tel quel dans un pays de droit civil. Une adaptation est nécessaire ”.[144]
Or une adaptation demande du temps. D’un point de vue historique, rappelons que
les trusts n’ont pas été crées outre-Manche, pour gérer l’épargne retraite. Au
contraire, ce sont les fonds de pension naissants à partir des années cinquante
et surtout soixante qui ont choisi cette formule juridique datant du moyen âge.
Les hésitations du législateur, en matière d’épargne retraite, sont diverses et
variées. Aussi, il a songé, dans le passé, à confier la gestion de l’épargne
retraite à des sociétés par actions simplifiées.
N°13. Faut-il autoriser les
sociétés par actions simplifiées à gérer l’épargne retraite ?
L’article 1 alinéa 2 de la
proposition du député Barrot dispose : “ ces fonds créés sous la forme de
société anonyme ou de société par actions simplifiée, sont régies par les
dispositions de la présente loi ”.[145]
La loi du 25-03-1997 et les propositions de lois ultérieures ont écarté cette
possibilité. A juste titre, car la SAS (Société par Actions Simplifiée) exalte
la liberté alors que l’épargne retraite implique également une forte dose de
sécurité. On a d’ailleurs pu affirmer que “ les sociétés par actions simplifiées
constituent des sociétés à haut risque, dont les petits épargnants doivent être
tenus à l’écart ”[146]
ou encore qu’elles présentent “ des zones de navigation à haut
risque ”.[147]
D’ailleurs, la réforme du 12-07-1999, qui a élargi leur domaine d’application,
ne leur permet toujours pas de faire appel public à l’épargne, en effet
l’article 262-3 de la loi du 24-07-1966 n’a pas été abrogé par la loi du
12-07-1999.[148] La SAS a
d’ailleurs été comparée à des “ bolides de rallye, faite pour aller en
terrain ouvert, elle peut provoquer des accidents si des mains inexpertes la
conduisent ”.[149]
Or, un fonds de pension ne cherche pas la vitesse mais l’endurance puisque son
objectif essentiel est de respecter ses obligations à long terme. La loi du
25-03-1997 et les propositions de lois ultérieures ont donc, à bon escient,
écarté la SAS de la gestion de l’épargne retraite.
Voici enfin, une question
nettement tranchée par le législateur. La réforme de l’épargne salariale
n’appelle pas le même commentaire.
N°14. Faut-il créer des
plans d’épargne entreprise à long terme ?
N°14-1. Les propositions du
rapport Balligand-Foucauld.
Cette question a un lien
avec le choix d’une structure juridique puisque l’épargne salariale implique un
dispositif spécifique. Le rapport Balligand-Foucauld relatif à l’épargne
salariale propose de créer un plan d’épargne entreprise à long terme (PEELT).[150]
[151]
Ses propositions sont essentiellement économiques et peu juridiques. Le rapport
précise néanmoins : “ les fonds seraient gérés par le conseil de
surveillance d’un FCPE qui exercerait collectivement les droits de vote et dans
lequel les représentants des salariés disposeraient de 50 % des voix plus
une ”.[152] Cette
phrase est surprenante car juridiquement c’est la société de gestion qui gère
l’épargne salariale, même si le conseil de surveillance selon certains
règlements peut déterminer les grandes orientations de sa gestion.[153]
En fait, le FCP n’a pas la personnalité morale selon l’article 7-1 alinéa 1 de
la loi n°88-1201 du 23-12-1988, ce qui est une source considérable de
difficultés.
N°14-2. Les difficultés
juridiques liées à l’absence de personnalité morale du FCPE.
Tout d’abord, cela l’empêche
d’ester en justice[154].
Certes la société de gestion représente les porteurs de parts à l’égard des
tiers et peut agir en justice tant en demande qu’en défense pour défendre ou
faire valoir leurs droits ou intérêts.[155]
Mais cette disposition ne résout pas les difficultés en cas de conflits
d’intérêts. Pour y remédier l’article 12 du projet de loi du 1-08-2000, relatif
à l’épargne salariale, prévoit que le conseil de surveillance peut agir en
justice pour défendre les intérêts des porteurs de parts.
Ensuite, en raison de cette absence de personnalité morale, on se demande
si les actions détenues par un FCP confère la qualité d’actionnaire à ce fonds
ou aux épargnants qui en sont membres.[156]
La question est simple mais la réponse complexe, on a d’ailleurs pu affirmer
“ l’absence de personnalité morale des FCP entraîne des difficultés
insolubles ”.[157]
En réalité, le FCP est une anomalie juridique puisque le législateur après lui
avoir dénié la personnalité morale, lui reconnaît pourtant une autonomie
patrimoniale.[158] Il lui
permet également de se substituer parfois aux propriétaires.[159]
Comment un organisme sans personnalité morale peut-il se substituer à des
personnes juridiques ? Ces choix surprenants du législateur s’expliquent par
l’absence de véritables trusts en droit français ainsi que par des raisons
fiscales. On voulait éviter une double imposition, la première au stade de la
personne morale et la seconde à celui des associés.[160]
N°14-3. La participation
insuffisante du souscripteur à la vie du FCPE.
En sus de ces difficultés
juridiques, le plus décevant est la non-participation des souscripteurs à la
vie du FCP, à sa gestion et au contrôle direct de celle-ci, alors que le
sociétaire d’une entreprise mutuelle à des pouvoirs plus importants. De ce
point de vue, le choix d’un PEELT réduit la participation de l’épargnant par
rapport à la loi du 25-03-1997. En effet, selon l’article 5 du règlement n°
96-02 de la COB la société de gestion peut être constituée sous la forme d’une
SA, de société en commandite par actions ou de SNC. Sous réserve de l’examen
particulier de ses statuts, elle peut être également constituée en société en
commandite simple ou en société par actions simplifiée voire en GIE. Or ces
personnes morales ne favorisent pas une participation de l’adhérent.
N°14-4. La personnalité
morale : une technique d’organisation et d’affectation patrimoniale
indispensable aux fonds de pension.
Un nouveau texte devrait
octroyer la personnalité morale à de véritables FER à l’instar de ce que
prévoyait la loi du 25-03-1997. Le Professeur Paillusseau a ainsi pu affirmer :
“ il nous semble que la seule solution sérieuse est qu’il doit exister
dans le droit un certain nombre de structures d’accueil, de telle sorte que les
personnes qui désirent donner une autonomie et une personnalisation juridiques
à ce qu’elles entreprennent puissent trouver dans ces structures une réponse
satisfaisante à leur besoin ”.[161]
Ce vœu n’est pas exaucé actuellement, en droit positif français. On ne peut que
le regretter car la personnalité morale est non seulement une réponse à un
besoin en organisation juridique,[162]
mais également une technique de l’affectation patrimoniale.[163]
Les incertitudes du
législateur existent également concernant la réglementation des placements des
FER. Si l’ensemble de la représentation parlementaire est inquiète de l’importance
prise par l’actionnariat étranger dans le capital des entreprises françaises,
une nouvelle fois on observe certaines divergences concernant les solutions
proposées.
Sous-section II : Le libre
choix des titres par le FER.
La loi du 25-03-1997 a
confondu règles de placements et règles prudentielles, quant au rapport
Balligand-Foucauld comme on l’a vu il semble confondre le rôle du gestionnaire
et celui du comité de surveillance en affirmant : “ les fonds seraient
gérés par le conseil de surveillance d’un FCPE ”.[164]
Ces confusions traduisent la
complexité de la matière. Il semble souhaitable de permettre au gestionnaire de
choisir les titres, même s’il doit parfois respecter une gestion profilée, en
raison de sa qualification.
§ 1.- Le FER investisseur qualifié.
Les développements qui
suivent, relatifs à de véritables FER, sont également applicables à des FCPE
dans la majorité des cas.
Si le FER peut librement
choisir les titres, sous réserve du respect de certaines règles prudentielles,
c’est parce qu’il bénéficie d’une expertise dans le domaine financier. Le
législateur a d’ailleurs reconnu la notion d’investisseur qualifié.
N°15. La consécration
législative de la notion d’investisseur qualifié.
N°15-1. La notion
d’investisseur qualifié.
La loi 98-546 du 02-07-1998
définit l’investisseur qualifié comme “ une personne morale disposant des
compétences et des moyens nécessaires pour appréhender les risques inhérents
aux opérations sur instruments financiers ”. Le droit français a donc
consacré un régime juridique dualiste et abandonné la conception égalitariste
des investisseurs.[165]
Cette distinction est logique car il y a peu de points communs entre un
particulier et un gestionnaire professionnel lors de l’achat de titres. Le second
bénéficie d’une compétence particulière. Le décret n°98-880 du 01-10-1998
énumère les investisseurs qualifiés. La doctrine les a classés en trois
catégories : les investisseurs qualifiés “ par nature ”,
correspondant à des professionnels de la finance et des titres, les
investisseurs qualifiés “ par choix ” qui décident de se placer dans
cette catégorie volontairement en raison de leurs connaissances en matière
financière, les investisseurs qualifiés “ par fonction ” agissant
pour le compte d’OPCVM ou d’autres investisseurs qualifiés.[166]
Le FER est donc un investisseur qualifié par nature. Le décret octroie cette
qualité aux sociétés d’assurance et de capitalisation, aux institutions de
prévoyance mais pas aux mutuelles du code de la mutualité. Ces dernières seront
éventuellement des investisseurs qualifiés par choix. Cette solution est
gênante si un futur texte les autorise à gérer l’épargne retraite, à l’instar
de la loi du 25-03-1997, car elle induit un risque de rupture d’égalité entre
FER selon la forme juridique choisie. Cette question se pose d’ailleurs en
droit positif puisque les mutuelles du code de la mutualité peuvent déjà gérer
de l’épargne retraite surcomplémentaire dans le cadre d’un contrat collectif, à
condition de créer une caisse autonome mutualiste. Certes, elles sont
faiblement implantées sur ce marché, mais cela n’autorise pas l’économie de
cette question. Si l’on s’intéresse à l’épargne salariale, on peut noter que la
société de gestion d’un FCPE est un investisseur qualifié par fonction. En
effet, en principe un investisseur qualifié par nature doit agir pour compte
propre.[167] C’est le
cas d’un FER, qui en tant que fiduciaire est propriétaire des titres, mais pas
celui d’une société de gestion d’un FCPE puisque les souscripteurs de parts de
FCP sont les copropriétaires des titres.[168]
La société de gestion est donc un mandataire et non pas un fiduciaire.
N°15-2. Les conséquences
juridiques de la qualité d’investisseur qualifié pour le FER.
Le FER, puisqu’il est un investisseur
qualifié, ne bénéficie pas de la protection applicable lors d’un appel public à
l’épargne. Il a le devoir de s’informer préalablement auprès de l’émetteur sur
les modalités de l’opération à laquelle il souhaite participer.[169]
Ce dernier n’a pas l’obligation de publier et de tenir à sa disposition un
document destiné à l’informer sur le contenu et les modalités de l’opération
envisagée, ainsi que sur son organisation, sa situation financière et
l’évolution de son activité.[170]
Il s’agit d’une source de simplification du droit des sociétés justifiée
puisque l’investisseur qualifié est déjà titulaire de telles informations ou
peut aisément se les procurer à l’instar d’un FER. Ce dernier, comme les autres
investisseurs qualifiés, a donc le devoir de s’informer afin de réaliser les
placements les plus judicieux pour les adhérents. Il doit disposer d’une réelle
liberté en la matière.
N°16. Justification du libre
choix des titres par le FER.
N°16-1. La regrettable
confusion entre les règles prudentielles et celles de placements.
Qui doit choisir les titres
composant le portefeuille du FER ? On pense à l’adhérent dans un souci de
liberté et de responsabilisation, mais cette perspective n’est guère cohérente
puisque l’intermédiation du FER se justifie par sa compétence en la matière. Ce
pouvoir du FER a donc comme logique contrepartie sa responsabilité dans
l’hypothèse d’un choix défectueux. C’est pourquoi le comité de
surveillance doit également être écarté
du choix des titres. On évite ainsi un risque de dilution des responsabilités
ou de conflits d’intérêts si le comité de surveillance est composé notamment de
représentants de l’employeur ou de syndicalistes.[171]
Le législateur peut-il limiter le libre choix des titres par le FER ? Il est
incontestable qu’une totale liberté est contradictoire avec l’objectif de
sécurité, les placements les plus rémunérateurs sont en effet souvent les plus
risqués. Il paraît donc indispensable d’imposer des mesures prudentielles aux
FER.[172]
Leur légitimité est incontestable puisqu’elles visent à protéger l’adhérent.
Elles se traduisent par l’élaboration de plafonds de placements puisqu’il
s’agit d’imposer une certaine diversification. Doit-on dépasser cet objectif et
imposer des planchers de placements ? Dans ce cas il ne s’agit plus de
règles prudentielles mais de règles de placements qui servent non plus la
sécurité de l’adhérent mais visent à atteindre certains objectifs économiques
tels que l’augmentation des fonds propres des PME ou l’investissement dans
certains secteurs jugés prioritaires. En 1997, le législateur avait d’ailleurs
été tenté d’imposer un plancher d’investissement dans les PME avant de
renoncer. Ce renoncement est justifié car à force d’imposer de multiples
contraintes au gestionnaire, on renie l’objectif premier des fonds de pension à
savoir le financement de la retraite. Des règles de placement risquent
d’empêcher le FER d’adopter une allocation optimale des actifs qui varie selon
l’âge des adhérents. En général, les fonds de pension regroupent les adhérents selon
leur âge. Plus le départ à la retraite est éloigné, plus le placement en
actions est important.[173]
Au contraire à l’aube de la retraite, le FER privilégie les obligations et les
titres monétaires. Si un fonds de pension est en voie d’extinction et donc n’a
pour clientèle que des adhérents proches de l’âge de la retraite, lui imposer
un plancher d’investissement en actions est contraire au principe de prudence.
Les objectifs autres que le financement de la retraite, aussi légitimes
soient-ils ne peuvent être que secondaires et dérivés. Secondaires puisqu’ils
doivent s’effacer en cas de conflit avec l’objectif premier et, dérivés car ils
peuvent dans certaines circonstances découler de celui-ci.
N°16-2. Les placements dans
les PME.
Ainsi, l’investissement dans
les PME se fera naturellement si le gestionnaire dispose de fonds importants et
à très long terme. Des études économiques ont démontré que le risque concernant
les PME touche moins à leur rentabilité qu’à l’incertitude sur leur pérennité.[174]
Aux Etats-Unis les fonds de pension sont devenus les principaux investisseurs
dans le capital des PME innovantes.[175]
Cette assertion est parfois contestée.[176]
L’exemple des Etats-Unis constitue un plaidoyer en faveur de fonds de pension
européens qui pourraient plus facilement investir dans les PME sans obérer la
sécurité financière des adhérents. Il constitue également un plaidoyer en
faveur de véritables fonds de pension qui disposent de capitaux à très long
terme et de douter de l’efficacité d’un plan d’épargne entreprise d’une durée
comprise entre 12 à 15 ans à l’instar de ce que propose le rapport
Balligand-Foucauld.[177]
A fortiori, le PPESV dont la durée
minimale est seulement de 10 ans, selon l’article 7 du projet de loi du
1-08-2000, risque de faiblement
modifier l’horizon de placement des gestionnaires. Seuls de véritables fonds de pension permettront aux PME, qui
actuellement se financent essentiellement par des crédits bancaires de
trésorerie ou des emprunts bancaires onéreux, d’augmenter leurs fonds propres
et d’obtenir des capitaux patients.
N°16-3. Les placements en
actions.
Une étude statistique a démontré, une nouvelle fois, que les
actions constituent le placement le plus rentable sur le long terme, la
volatilité (dispersion des résultats mesurée par l’écart type) très forte les
premières années décroît fortement lorsque la durée du placement s’allonge et,
l’essentiel de cette réduction est obtenu avec une durée de 15 à 20 ans.[178]
Le législateur en 1997 voulait initialement imposer un plancher d’investissement
en actions. Considérant que les directives assurance vie interdisaient une
telle possibilité, il a finalement renoncé.[179]
On peut effectivement penser qu’elles s’appliquaient puisque la loi du
25-03-1997 créait un produit proche de l’assurance vie de groupe. Les
structures habilitées par la loi du 25-03-1997 étaient en effet des entreprises
d’assurance. Le législateur a tenté de contourner l’obstacle en fixant un
plafond d’investissement en titres de créances. Ainsi, l’article 24 de la loi
du 25-03-1997 dispose que les engagements réglementés des FER ne peuvent être
représentés pour plus de 65 % par des titres de créance ou par des parts ou
actions d’OPCVM investies à titre principal dans ces mêmes titres de créance.
Lors des travaux parlementaires, le législateur précisait qu’il souhaitait que
ce plafond ne soit pas atteint, ce qui n’avait pas grand sens. Le rejet d’une
telle disposition fait désormais
l’objet d’un quasi-consensus, ce qui est rare dans le domaine de
l’épargne retraite. Critiquée par le député socialiste J. Cahuzac,[180]
elle a disparu dans les propositions de la loi ultérieures.[181]
Le sénateur Marini semble également avoir évolué sur cette question puisque
dans un avis ultérieur à la loi de 1997, il défend la liberté du gestionnaire,
sous réserve du respect des règles prudentielles, dans un souci de souplesse et
d’efficacité.[182] Le rapport
Balligand-Foucauld se démarque néanmoins en affirmant que les fonds qui
géreraient le PEELT “ devraient détenir, en moyenne, au moins 50 %
d’actions sur l’ensemble de la période ”[183].
Il s’agit d’une régression[184].
Certes, depuis 1945, le rapport Charpin rappelle que le rendement des actions a
été de 6,6 % par an en moyenne contre 2,3 % seulement pour les
obligations [185],
mais en finance le passé n’est pas forcément le reflet de l’avenir et, c’est
seulement si le rendement, à long terme, des actions demeure supérieur à celui
des obligations que le choix du FER se portera vers les premières, ce qui dans
ce cas renforcera les fonds propres des entreprises françaises. On peut être
optimiste en la matière puisqu’il est en principe normal que le rendement des
actions soit plus élevé à long terme car il incorpore une prime de risque
résultant de la volatilité et des aléas conjoncturels qui affectent les
résultats financiers annuels de l’entreprise. Le placement en actions est
également davantage protecteur contre l’inflation puisque l’actionnaire a droit
à une quote-part d’un actif social composé de biens qui conservent leur valeur
malgré la hausse des prix.[186]
Il faut néanmoins admettre que la différence de rentabilité entre les actions
et les obligations est moins forte en France qu’aux Etats-Unis.[187]
Cela explique probablement pourquoi sur la base des données passées, les
travaux de simulation d’une gestion optimale d’un portefeuille dans un FER en
France n’aboutissent pas actuellement à des proportions très élevées (25 %) de
placements en actions.[188]
Ces travaux doivent néanmoins être nuancés puisque aujourd’hui le taux de
rendement des capitaux propres a augmenté, notamment sous la férule des
investisseurs institutionnels. De plus, le législateur français ne pourra faire
l’économie de certaines réformes, afin de favoriser le placement en actions. En
effet, actuellement l’article R.332-1-9 du code des assurances dispense de
provisionner les moins values latentes pour les obligations, alors que cette
obligation s’impose pour les autres actifs et donc les actions, selon l’article
R.332-20 de ce même code.
N°16-4. L’exemple du Japon
et du Chili.
De nombreux pays confondent
allègrement règles prudentielles et règles de placements. Ainsi au Japon, les
FER sont obligés d’investir au minimum 50 % de leurs fonds dans des titres
publics japonais à taux fixe.[189]
Cette règle est en voie d’abrogation en raison des rendements faibles qu’elle
induit.[190] Au Chili,
les FER appelés AFP (Administradoras de
Fondos de Pensiones) doivent soutenir l’activité nationale, en investissant
dans le logement ou les infrastructures. Ils ne peuvent acheter des titres
étrangers que dans la limite de 10 %.[191]
De ce fait, en 1995 le rendement a été négatif (-2,5 %) par suite de la chute
des actions des compagnies d’électricité qui formaient 15 % de leur actif.[192]
N°16-5. Une liberté de
placement défendue par la Commission européenne.
La Commission européenne,
malgré le rejet d’un projet de directive en 1993 et l’annulation d’une
communication en 1994,[193]
est toujours active en matière de fonds de pension. Dans une communication de
1997, elle s’entête et évoque le projet d’une nouvelle directive.[194]
Cette intention a été réaffirmée en 1999.[195]
Ce qui est intéressant c’est que dans ces deux communications, la Commission
s’appuie sur le droit positif européen actuel pour réglementer les fonds de
pension. Elle considère que certaines directives, telles que celles relatives
au marché de l’assurance vie ou encore des articles du traité de l’Union
européenne, permettent de maintenir certains objectifs de la directive de 1993
non votée et de la communication annulée, en attendant le vote d’une nouvelle
directive. Il s’agit donc très clairement d’une “ stratégie
d’entêtement ” de la part de la Commission qui considère avoir
éventuellement pêché sur la forme mais pas sur le fond. Ainsi, en se fondant
sur le principe de la libre circulation des capitaux énoncé par l’article 73 B
du traité elle considère que cette disposition, en raison de sa généralité,
permet aux gestionnaires de placer leurs actifs dans l’Etat membre de l’Union
de leur choix. C’est d’ailleurs pour l’avoir oublié, que la France a dû en 1999
s’engager devant la Commission de Bruxelles à modifier des dispositions
favorisant les nouveaux produits d’assurance vie, dits DSK, contraires au droit
européen. Ces contrats subordonnaient des avantages fiscaux au respect d’une
préférence nationale, les investissements devaient être principalement réalisés
dans des sociétés françaises or, le traité autorise seulement les restrictions
qui se justifient pour des raisons d’ordre prudentiel.[196]
La difficulté consiste à démasquer des règles de placements déguisées en règles
prudentielles. En outre, le traité interdit toute mesure établissant, en
imposant par exemple des quantités de placement minimal, un accès privilégié
des administrations centrales et des autorités régionales ou locales aux
institutions financières.[197]
La Commission considère que cet article est également applicable aux FER. Elle
désire néanmoins proposer une directive spécifique aux fonds de pension et,
prévoir notamment une reconnaissance mutuelle des régimes prudentiels.[198]
La démarche est prudente, mais logique puisqu’une réelle harmonisation est
compromise par la diversité des régimes complémentaires au sein de l’Union
européenne.
Enfin, notons que les FER
anglo-saxons privilégient le marché des actions contrairement à la majorité des
fonds européens et japonais qui se positionnent principalement sur le marché
obligataire.[199] Ils ont
également la spécificité de pratiquer une internationalisation croissante de
leur portefeuille. Leur objectif est que la part consacrée au marché étranger
représente environ 20 % de l’actif.[200]
Cela explique partiellement la forte pénétration des investisseurs étrangers
dans le capital des sociétés françaises.
§ 2.- Le capitalisme français à l’épreuve des fonds de pension
étrangers.
La COB a effectué une étude,
auprès des entreprises françaises du CAC 40 qui démontre que 37 % d’entre
elles, étaient détenues à la fin de l’année 1997 par des actionnaires
non-résidents.[201]
Ce phénomène s’est encore accru et démontre la spécificité du capitalisme
français puisque le taux de détention moyen de la capitalisation des sociétés
cotées par les investisseurs étrangers est seulement de 6 % aux Etats-Unis, 9 %
en Grande-Bretagne, 11 % au Japon.[202]
Cette spécificité n’est pas neutre.
N°17. Les conséquences de
l’importance de l’actionnariat étranger dans le capital des sociétés
françaises.
N°17-1. Un constat unanime.
La COB affirme d’ailleurs
“ l’ampleur de ce phénomène entraîne nécessairement des changements
importants : les grands investisseurs internationaux tendent à exporter leur
professionnalisme, leur culture de
marché et leur conception du mode de gestion des entreprises (...) de
leur côté les entreprises qui ont besoin de ces capitaux revoient souvent en
profondeur leur organisation interne et leur stratégie de manière à mieux
satisfaire les demandes de ces nouveaux actionnaires ”.[203]
L’ensemble de la représentation parlementaire s’accorde sur le constat, même si
les solutions proposées pour y remédier diffèrent. Par exemple, le rapport
Balligand-Foucauld admet : “ la place boursière française est devenue
très dépendante des normes de valorisation du capital anglo-saxon et de la très
forte volatilité de leurs placements ”[204],
sans pour autant proposer la création de fonds de pension. L’actionnaire
étranger jouit en principe des mêmes droits que son homologue français, même si
ce principe connaît certaines exceptions[205].
Ces investisseurs étrangers, souvent des fonds de pension ou leurs
gestionnaires, tentent parfois de modifier le droit positif français.
N°17-2. L’identification de
l’actionnaire étranger.
Ils sont d’ailleurs parfois
difficiles à identifier puisque actuellement seuls figurent les noms des
intermédiaires dans les registres d’actionnaires et, dans les livres de la
SICOVAM qui est le dépositaire central de la bourse. Seuls certains
investisseurs se font connaître lorsqu’ils ont une participation significative.
L’ANSA (Association Nationale des Sociétés par Actions) a donc proposé une
réforme législative pour assurer une meilleure transparence dans ce domaine :
une déclaration spontanée de la qualité d’intermédiaire serait exigée et le
détenteur apparent des titres devrait
communiquer la liste des vrais propriétaires non-résidents à toute demande de
la société sous peine de sanctions civiles telles que la suspension des droits
de vote et du paiement du dividende jusqu’à la régularisation.[206] Cette proposition devrait bientôt recevoir
l’onction du législateur puisque l’article 65 du projet de loi relatif aux
nouvelles régulations économiques en reprend la quintessence[207].
Notons que certains gestionnaires afin de protéger leur savoir-faire en terme
de sélection des titres, préfèrent voter en deçà des seuils de déclaration des
prises de participation. La qualification juridique des intermédiaires au
service des actionnaires étrangers suscite des questions complexes dont les
enjeux sont importants puisque par exemple seul le propriétaire réel des titres
peut exercer le droit de vote.[208].
En effet, l’article 440-2 de la loi du 24-07-1966 sanctionne pénalement ceux
qui votent dans une assemblée d’actionnaires en se présentant faussement comme
propriétaires des titres[209].
N°17-3. Le poids des
investisseurs institutionnels anglo-saxons.
Il est important d’observer
que cette entrée des fonds étrangers dans le capital des sociétés françaises
résulte de leur liberté de placement et non pas de normes impératives, ce qui
signifie que l’économie française est attractive. Il est également important de
remarquer que les investisseurs américains représentent souvent plus de la
moitié des participations étrangères des entreprises du CAC 40 et, les fonds
américains et britanniques représentent à eux seuls 400 milliards de francs,
soit plus de 10 % de la capitalisation boursière de Paris.[210]
Le tableau suivant du conseil d’analyse économique démontre la dépendance des
sociétés françaises à l’égard des actionnaires étrangers, notamment les FER.
Investisseurs étrangers et cœur financier français
(septembre 1997)
En pourcentage de capital détenu
|
Groupes français |
Fonds américains |
Investisseurs |
||
|
|
Calpers |
Fidelity |
Templeton |
étrangers |
|
AGF Alcatel-Alsthom AXA-UAP BNP Bouygues Canal + ELF Générale des Eaux Havas Paribas Saint-Gobain Société Générale Suez-Lyonnaise Total |
0.20 0.30 0.36 0.24 0.21 0.20 0.26 0.41 0.21 0.21 0.36 0.39 0.53 0.33 |
0.09 10.04 0.26 0.15 0.05 1.31 0.43 0.07 0.04 0.18 0.06 0.68 0.13 5.14 |
0.20 1.90 1.06 4.90 - - 2.10 - - - 0.17 - 2.5 1.5 |
42.00 22.00 37.00 35.00 30.00 37.30 51.00 42.00 15.00 38.00 35.00 45.00 39.00 50.00 |
Source :
CAE, op.cit., p.71.
Ce tableau démontre très
clairement que la participation individuelle de chaque fonds est faible, ce qui
complique leurs relations avec la société s’ils n’ont pas un représentant
commun, le pouvoir des fonds étrangers est donc aujourd’hui collectif et non
pas individuel en France. On note également la différence entre une gestion
indicielle et une gestion ciblée. Cette dernière implique une participation
plus importante. C’est le cas de Fidelity à l’égard de Total et Alcatel. Les
placements de Templeton sont pratiquement tous ciblés en particulier sur Elf et
la BNP. Templeton est ainsi devenu le plus gros investisseur étranger en France
en 1997. Ses parts dépassent également les 10 % du capital de Pechiney et plus
de 5 % de celui des galeries Lafayette ou de Bouygues offshores.[211]
Les fonds agrègent leur participation de façon interne mais également externe.
En interne, un gestionnaire comme Fidelity intervient grâce à 24 fonds dans le
capital de Total qu’il peut homogénéiser à tout instant, notamment lors des
votes en assemblée générale d’actionnaires.[212]
N°17-4. La nationalité d’une
société : une notion complexe.
D’un point de vue juridique,
la société, dont le siège social est situé en France, est assujettie à la loi
française selon l’article 1837 du code civil. Les articles 31,60, et 154 de la
loi du 24-07-1966 sont plus ambitieux et évoquent expressément le concept de
nationalité des sociétés. En réalité, ces deux conceptions sont semblables
puisque la nationalité a pour conséquence essentielle sinon unique de
déterminer la loi applicable à la personne morale[213].
Quand on parle de sociétés multinationales, c’est pour traduire une réalité
économique, celle d’une entreprise qui dépasse les frontières des Etats, mais
d’un point de vue strictement juridique ces sociétés, malgré leur dimension
internationale, ont la nationalité de l’Etat où sont installés leurs sièges
sociaux, tant pour la maison mère que pour les filiales[214].
Mais il est douteux que la détermination de la nationalité d’une société
appartenant à un groupe multinational puisse s’accommoder d’un critère unique
(le siège social) valable pour tous les cas[215].
En principe le critère du contrôle n’est utilisé qu’exceptionnellement mais
aujourd’hui son importance s’accroît puisqu’il est effectivement difficile de
parler de sociétés de nationalité française lorsque les actionnaires
majoritaires sont étrangers et imposent une culture différente de la notre. On
peut en effet estimer que les facteurs culturels sont essentiels dans la
définition de la nationalité de l’entreprise.[216]
Il ne s’agit pas de préjuger d’une éventuelle supériorité de la culture
française sur la culture anglo-saxonne, mais seulement de regretter que la
France ne puisse plus tout à fait imposer sa culture sur son propre territoire. Certes, on peut rétorquer que
les préceptes du gouvernement d’entreprise sont finalement universels et plus
que d’une domination du capitalisme anglo-saxon, il s’agit d’homogénéisation.
Cet argument n’est pas dirimant car la science économique n’est pas une science
exacte et, il existe différentes stratégies possibles or, le gouvernement
d’entreprise impose souvent un comportement stéréotypé. De plus, comme on a pu
l’observer “ la diversité c’est la vie, l’uniformité, la mort ”. Le
problème serait différent si une culture européenne se superposait aux cultures
nationales. Le constat est amer puisque finalement les sociétés françaises
financent actuellement les retraites des adhérents aux fonds de pension
étrangers, alors que le législateur français se contente soit d’embryon
d’épargne retraite (article 39 et 83 du CGI) doit d’ersatz (épargne salariale).
N°17-5. Vers une nouvelle
affaire Fruehauf ?
L’affaire Fruehauf nous rappelle les risques induits par un contrôle
étranger des entreprises françaises.[217]
Rappelons que la société Fruehauf France, contrôlée par un groupe financier
américain, avait passé en 1964 un important marché concernant un matériel
destiné à la Chine. Les actionnaires américains demandèrent au conseil
d’administration de cette société d’annuler l’exécution de ce marché jugé
contraire à l’intérêt national des Etats-Unis. Cette décision était évidemment
préjudiciable à la société Fruehauf France, qui en plus du marché perdu, aurait
dû payer des dommages et intérêts pour résiliation unilatérale du contrat. La
vie de l’entreprise, ses emplois et des recettes fiscales étaient menacés par
cette décision. La Cour d’appel de Paris, dans cette affaire, accepte la
nomination d’un administrateur provisoire alors que les divergences n’étaient
pas de nature à paralyser le conseil d’administration puisque le nombre de ses
membres restait supérieur au minimum légal, malgré certaines démissions. De ce
point de vue, on a pu parler de jurisprudence hardie.[218]
On est passé du critère de l’absence de gestion à celui de l’absence de gestion
normale, ce qui révèle un accroissement de l’interventionnisme du juge. En
fait, la Cour d’appel de Paris admet que l’abus de majorité est un juste motif
de nomination d’un administrateur provisoire.[219]
Que se passerait-il aujourd’hui si des fonds de pension américains demandaient
à des sociétés françaises de résilier des contrats conclus avec des entreprises
iraniennes ou cubaines ? Certes, en principe ces fonds de pension sont davantage
intéressés par la rentabilité d’une opération que par la nationalité des
contractants, mais aujourd’hui l’épargne retraite est parfois un moyen de
véhiculer certaines valeurs dont le patriotisme fait partie. En imaginant qu’un
administrateur provisoire arbitre en faveur des intérêts de la société, que se
passerait-il si les investisseurs institutionnels menaçaient de désinvestir en
France à l’instar de ce qu’ils avaient fait lors de l’affaire Eramet ?[220]
Le juge en voulant sauver quelques emplois engendrerait la suppression de
beaucoup d’autres. Cet exemple démontre les limites du droit face à la
puissance financière et révèle une autre conséquence fâcheuse de l’ouverture
excessive du capitalisme français. De nombreuses autres conséquences négatives
peuvent être évoquées.
N°17-6. Les autres risques
induits par l’ouverture excessive du capitalisme français.
Aussi, lorsqu’une société
française est en compétition avec une société américaine pour l’obtention d’un
contrat, des actionnaires américains, qui par hypothèse détiennent une
participation dans les deux entreprises, peuvent favoriser la société
américaine soit par patriotisme soit parce qu’il y a une logique économique à
l’échelle du groupe de sociétés. On note d’ailleurs que les multinationales préfèrent
en général licencier à l’étranger que sur le territoire du siège social. Il a
également été démontré que la propension à importer des filiales industrielles
françaises de groupes étrangers est sensiblement supérieure à celle des groupes
français, en d’autres termes les groupes étrangers pour un même franc de
chiffre d’affaire ont une valeur ajoutée nationale plus faible.[221]
Une telle pratique risque à terme de réduire l’augmentation du PIB (Produit
Intérieur Brut) français. Le rapatriement de dividendes importants engendre,
toutes choses égales par ailleurs, une baisse du PNB (Produit National Brut).[222]
Il serait particulièrement
préjudiciable pour la France que les activités à forte valeur ajoutée soient
souvent localisées à l’extérieur de son territoire. Enfin et surtout, cette
ouverture excessive du capitalisme français engendre une volatilité importante
de la place parisienne. La durée moyenne de détention des actions françaises
est de 9 mois mais est à peine de 4 mois pour les non-résidents contre 3 ans
pour les ménages et un peu plus de 7 ans pour les entreprises résidentes[223].
Ainsi, lors de la crise financière mondiale en 1998, les investisseurs
étrangers ont rapatrié une partie significative de leurs avoirs. La bourse de
Paris s’est affaissée de 30 % et le volume des transactions quotidiennes après
avoir atteint un montant de 30 milliards de francs, le 23-06-1998, s’est réduit
à 10 milliards de francs environ.[224]
Cela s’explique par le fait que les investissements financiers, ont supplanté
les flux d’investissements directs dans les mouvements de capitaux depuis le
début des années 80. En France, dans la balance des paiements, les seuls
investissements de portefeuille représentent désormais plus de 70 % des
mouvements de capitaux.[225]
Certes, la barre de 10 % du capital, utilisée par le FMI, l’OCDE et Eurostat
et, censée indiquer un intérêt durable permettant de distinguer les deux
catégories d’investissement crée par définition un effet de seuil. De plus, il
peut y avoir un contrôle durable avec moins de 10 % de capital, les fonds de
pension n’hésitant pas à agréger leur participation. Mais de toutes façons, les
deux catégories d’investissements engendrent des difficultés puisque les
investissements financiers accentuent la volatilité de la place de Paris et les
investissements à long terme induisent un risque de perte de souveraineté. Le
constat est amer mais heureusement sous certaines conditions la création de
fonds de pension français peut modifier la donne.
N°18. Une question complexe.
N°18-1. Eviter une
diabolisation des investisseurs étrangers.
Un plaidoyer en faveur de
FER français implique des nuances puisqu’il faut éviter le manichéisme, le
«simplisme » et le «confusionnisme ». Une vision manichéenne conduit
à opposer les “ bons ” fonds de pension français à leurs homologues
étrangers spécialisés dans une gestion à court terme et dévoreuse d’emplois.
Cette présentation est partiellement fausse puisque la COB elle-même affirme
que les fonds de pension étrangers ont en principe “ des politiques de placement
à long terme qui privilégient la continuité des investissements ”.[226]
En effet, la catégorie des investisseurs institutionnels est hétérogène et il
convient notamment de ne pas confondre les fonds de pension avec les mutual funds ou les hedge funds.[227]
De plus, les épargnants français sont également en droit d’attendre une
rémunération correcte de leur épargne. Plutôt que d’opposer les fonds de
pension selon leur nationalité, il serait d’ailleurs peut être préférable de le
faire selon leur profil de gestion. Un avantage fiscal favorable aux
investissements socialement responsables pourrait ainsi être octroyé quel que
soit le gestionnaire européen choisi. L’article 9 du projet de loi du 1-08-2000
admet une telle solution en matière d’épargne salariale.
N°18-2. Des chiffres qui
incitent au réalisme.
Une vision simpliste
consiste à considérer les fonds de pension français comme une panacée et
capables à court terme de se substituer aux investisseurs étrangers notamment
américains. Rappelons que la Préfon, qui est le mastodonte de l’épargne
retraite en France, avec ses 20 milliards de francs d’encours gérés ne pèse pas
lourd face aux 185 400 millions de dollars gérés par TIAA-Cref, le premier
fonds de pension américain. L’épargne retraite est résiduelle dans notre pays
en raison de l’importance de la répartition. Selon les experts la collecte
potentielle de l’épargne retraite serait de 35 milliards de francs par an,
celle permise par l’article 83 du CGI est évaluée actuellement à 6 milliards de
francs.[228] Les flux
annuels de cotisations de l’épargne retraite, autorisés par les articles 39,
82, 83 du CGI ne représentent que 10 milliards de francs pour un encours de
seulement 100 milliards de francs[229].
Ensuite, le rapport Balligand-Foucauld
évoque des flux annuels de 35 milliards pour l’ensemble de l’épargne salariale[230],
mais seule une part de celle-ci est susceptible d’alimenter un PEELT. Par
ailleurs, en 1998, l’encours des FCPE atteignait 238 milliards de francs, soit
seulement près de 4 % de la capitalisation boursière de Paris.[231]
Cette remarque constitue un nouvel argument en faveur de fonds de pension
européens. Mais comme ces derniers ne seront pas des personnes morales
supranationales, il faut que la France crée ses propres fonds de pension afin
qu’ils bénéficient de la reconnaissance mutuelle.
N°18-3. Eviter une confusion
entre la participation et l’épargne retraite.
Enfin, il convient d’éviter
de confondre la participation des salariés avec l’épargne retraite. La première
vise à octroyer un pouvoir et un droit d’information aux salariés dans leur
entreprise et, des revenus qui varient selon la réussite de leur employeur.
Ainsi, la participation au capital implique une participation aux risques
économiques de l’entreprise, alors que l’épargne retraite implique une division
des risques. Les FCPE ont précisément une nature ambivalente puisqu’il existe
des fonds constitués uniquement de valeurs émises par la société et les fonds
diversifiés.[232] Il
convient d’informer clairement le salarié sur ces différences. Le projet de loi
du 1-08-2000, relatif à l’épargne salariale,
entretient cette ambiguïté puisqu’il autorise la gestion du PPESV par
des FCP constitués majoritairement ou en totalité de titres de l’entreprise des
porteurs de parts.
Une fois ces précisions faites,
on peut présenter les avantages potentiels des fonds de pension français.
N°19. Les atouts économiques potentiels des fonds de pension
français.
N°19-1. L’apport de capitaux
stables aux entreprises.
Un produit d’épargne à long terme
avec sortie en rente viagère favorise les placements en actions. Ce constat est
admis par l’ensemble des spécialistes de la gestion financière. Les fonds de
pension français pourraient donc acquérir une part du capital des entreprises
françaises. Les fonds propres ont une triple qualité par rapport à
l’endettement, tout d’abord il s’agit de capitaux à exigibilité nulle puisqu’un
associé ne peut pas demander le remboursement de ses parts, ensuite les
associés ne peuvent prétendre à une rémunération fixe puisque la distribution
d’un dividende est aléatoire, enfin ces capitaux ont pour fonction de couvrir
le risque économique à savoir rembourser les dettes contractées par
l’entreprise, en cas de cessation de paiement de celle-ci. Certains auteurs
contestent le besoin en fonds propres des entreprises françaises en rappelant
que le taux d’autofinancement est supérieur à 100 %.[233]
Il était par exemple de 115 % en 1995.[234]
Mais ce taux n’est qu’une moyenne et cache les besoins en fonds propres des
PME, de plus il s’explique en partie par la faiblesse du taux d’investissement
qui est passé en France de 22,1 % à 16,5 % de 1970 à 1995. A condition de gérer
des sommes substantielles les fonds de pension français peuvent favoriser le
financement des PME. Il est patent de noter qu’en 1998 le quadruplement du
montant du capital risque en France est dû essentiellement aux investisseurs
étrangers puisque leur part dans le total des fonds levés est passé cette année
là de 49 % à 76 %.[235]
N°19-2. Favoriser les
investissements dans les secteurs à haute technologie.
Des études ont démontré que
la nationalité du FER n’est pas neutre notamment pour les industries à haute
technologie à fort contenu d’innovation où il existe des externalités positives
de proximité.[236] On peut
donc penser que l’accès aux capitaux des entreprises à haute technologie serait
favorisé par l’existence de fonds de pension français. Eu égard au rôle de
l’innovation dans la croissance économique, cet argument est décisif. Il existe
une détérioration inquiétante de la compétitivité des entreprises françaises
sur les technologies clés, notamment la part de la France dans les dépôts de
brevets européens, qui reste deux fois et demi-inférieure à celle de
l’Allemagne, a diminué d’un point et demi entre 1990 et 1996.[237]
N°19-3. Les autres atouts
économiques.
De plus, on observe des
phénomènes de congruence psychologiques lors d’un choc boursier international.
En clair, cela signifie que les opérateurs nationaux se reportent sur des
valeurs nationales lors d’une crise boursière, estimant qu’elles apportent
davantage de sécurité. Actuellement, les entreprises françaises sont donc
particulièrement vulnérables au choc boursier.[238]
Ensuite, on a pu affirmer que les fonds
de pension attendent un rendement moindre lorsque l’investissement est réalisé
sur le marché domestique que celui exigé hors des frontières.[239]
Cet argument semble plus contestable puisque le comportement du fonds dépend
davantage du profil de gestion que de sa nationalité. Les fonds de pension
français pourront également investir à l’étranger et ainsi profiter de la
croissance extérieure. Le député socialiste J.C. Boulard l’a d’ailleurs admis.[240]
C’est l’un des principaux avantages de la capitalisation sur la répartition,
puisque cette dernière s’appuie exclusivement sur la croissance intérieure. On
pourrait d’ailleurs imposer un principe de préférence communautaire au sein de
l’Union européenne en limitant par exemple les investissements hors union à 10
ou 15 %. L’article 17 de la proposition de loi de P. Douste-Blazy envisage
d’ailleurs une application de la préférence communautaire.[241]
Celle-ci a parfois été critiquée,[242]
pourtant elle traduit un régionalisme mieux maîtrisé que la mondialisation.
Surtout, le territoire de l’Union européenne est assez étendu et diversifié
pour imposer cette règle de placements sans diminuer la rentabilité des actifs.
Elle pourrait être introduite dans une directive, malheureusement la Commission
n’envisage pas actuellement une telle possibilité dont la validité semble
impliquer une négociation au sein de l’OMC (Organisation Mondiale du Commerce).
On peut regretter l’inertie de la Commission même si la création de la zone
Euro, en éliminant le risque de change, favorise de facto une telle préférence communautaire.
La création d’un produit
d’épargne retraite avec sortie en rente viagère peut donc apporter des fonds
propres aux entreprises françaises. Cela pourrait palier la mauvaise
orientation de l’épargne des ménages français. Ainsi les OPCVM français et les sociétés d’assurance vie privilégient
nettement les placements obligataires puisque leur contrainte de liquidité est
supérieure à celle des fonds de pension.
La qualité du gestionnaire
de l’épargne retraite est un élément décisif. Certes, à long terme il est
difficile de “ superformer ” le marché, mais ne pas sous-performer
implique déjà des connaissances financières spécifiques. Parfois, le fonds de
pension mandate une entreprise d’investissement afin de gérer ses capitaux.
Sous-section III : La liberté
de sous-traiter la gestion de ses actifs.
La loi du 25-03-1997 et la
proposition sénatoriale votée le 14-10-1999 ont réalisé des arbitrages qu’il
convient de présenter afin de permettre des comparaisons avec les mécanismes
qui existent actuellement en droit positif, aussi bien dans le domaine de
l’épargne retraite que celui de l’épargne salariale.
§ 1.- Les choix de la loi du 25-03-1997 et de la proposition
sénatoriale du 14-10-1999.
Après moult hésitations, le
législateur en 1997 avait choisi une externalisation facultative.
N°20. Une sous traitance
facultative.
L’article 12 I de la loi du
25-03-1997 dispose “ en cas de délégation de la gestion des actifs des
fonds d’épargne retraite, celle-ci ne peut être confiée qu’à une entreprise
d’investissement agréée pour effectuer à titre principal les services visés au d de l’article 4 de la loi n° 96-597 du
02-07-1996 de modernisation des activités financière. Dans ce cas, le fonds
d’épargne procède, au moins tous les cinq ans, au réexamen du choix de
l’entreprise d’investissement ”. L’article 19 de la proposition votée par
le Sénat le 14-10-1999 est l’exacte réplique de cette disposition. Les
propositions du député P.Douste-Blazy et du sénateur J.Arthuis éludent cette
question pourtant essentielle. D’un point de vue terminologique, l’article
précité n’est pas satisfaisant puisque l’expression “ délégation de la
gestion des actifs ” est mal choisie. Il s’agit clairement d’un contrat de
mandat de gestion d’actifs.[243]
Dans un langage économique on peut parler d’externalisation ou de sous-traitance
de la gestion d’actifs. Le sénateur Marini souhaitait rendre obligatoire ce
mandat pour différentes raisons.[244]
Tout d’abord, dans un souci de prudence en rattachant la gestion de l’épargne
retraite au contrôle de la COB, ensuite pour reprendre ses propres termes dans
un souci de “ stratégie industrielle ”. Ces deux arguments
n’emportent pas la conviction. Afin de bénéficier de la compétence de la COB il
suffit d’intégrer certains de ses membres au sein de la commission de contrôle des
FER, comme l’a d’ailleurs finalement fait l’article 12 II de la loi du
25-03-1997. Quant au deuxième argument, il relève davantage de la stratégie
politique que d’une stratégie de politique industrielle. L’idée était tout
simplement de créer une clientèle captive au profit des entreprises
d’investissement, ce qui rappelle que le législateur a décidément bien des
difficultés à ne pas céder aux pressions corporatistes, dans le domaine de
l’épargne retraite. De plus, le sénateur Marini utilise dans son rapport l’expression
“ obligation de filialisation ” qui est également mal choisie
puisqu’il n’y a pas de liens directs en capital entre le FER et l’entreprise
d’investissement, même s’ils peuvent avoir la même société mère. Dans ce
dernier cas, il faudra être particulièrement vigilant sur l’objectivité du
choix de l’entreprise d’investissement. Le sénateur Marini prévoyait de
soumettre les manquements à l’obligation d’externalisation aux sanctions
pénales établies aux articles 82 à 88 de la loi du 02-07-1996, ce qui semble
excessif. Finalement, le député Thomas a obtenu que l’externalisation soit
simplement une faculté dans un souci de liberté. Il est par ailleurs
intéressant de noter que le recours à une entreprise d’investissement s’impose de facto aux FCPE puisqu’ils n’ont pas
la personnalité morale. Cette notion d’entreprise d’investissement mérite
d’être clarifiée.
N°21. Le choix des sociétés
de gestion de portefeuille.
Le terme “ entreprise
d’investissement ” est en effet générique puisqu’il inclut les sociétés de
gestion de portefeuille, les sociétés de gestion d’OPCVM, les sociétés de
bourse, les maisons de titres et autres sociétés d’investissement.[245]
En précisant qu’il s’agit des entreprises agréées pour effectuer à titre
principal les services visés au d de
l’article 4 de la loi n° 96-597 du 02-07-1996, les deux textes réservent la
gestion des actifs des FER aux sociétés de gestion de portefeuille. Ces
dernières gèrent notamment l’épargne salariale dans le cadre du dispositif crée
par la loi du 23-12-1988. Selon l’article 1 du règlement n°96-02 de la COB, une
société de gestion de portefeuille gère à titre principal des portefeuilles
individuels ou collectifs. Sauf en ce qui concerne le placement de ses fonds
propres, elle ne peut gérer que pour compte de tiers. Les distinctions sont
parfois complexes puisque les sociétés de gestion de portefeuille ont la
possibilité d’assurer en plus de leur traditionnelle activité de gestion
individuelle de portefeuille, la gestion d’OPCVM selon l’article 91 de la loi
du 02-07-1996. Elles apparaissent donc désormais comme les véritables
professionnels du métier de la gestion d’actifs, concurrençant ainsi les
sociétés de gestion d’OPCVM dont l’objet exclusif est la gestion de produits
collectifs.[246] La loi du
02-07-1996 a d’ailleurs établi un bloc de compétences au profit de la COB
concernant la gestion pour compte de tiers.[247]
La loi du 25-03-1997 et la proposition sénatoriale excluent donc les
établissements de crédit, qui sont pourtant parfois des prestataires
d’investissement.[248]
Après la présentation du mécanisme prévu par la loi du 25-03-1997 et la
proposition sénatoriale, il est particulièrement intéressant de définir les
limites de l’externalisation de la gestion d’actifs, puisque celles-ci sont
également valables pour l’épargne salariale.
§ 2.- Les limites de la sous-traitance de la gestion d’actifs.
On affirme
traditionnellement que l’intérêt de l’externalisation est de confier la gestion
du portefeuille à un spécialiste, cette observation mérite d’être relativisée à
l’aune des observations suivantes. En effet, l’externalisation est une source
de complexité et favorise les choix à court terme.
N°22. Une source de surcoût
et de complexité.
N°22-1. Une source de surcoût.
Un FER pour obtenir
l’agrément doit respecter plusieurs conditions dont celle d’être compétent dans
le domaine financier. Etant lui-même un spécialiste, le recours à des sociétés
de gestion de portefeuille ne peut se justifier que par la spécificité d’un
placement, il en est ainsi dans le secteur de l’innovation ou lorsqu’il s’agit
d’un placement particulièrement risqué. Dans cette hypothèse, il pourrait
d’ailleurs opter pour une solution concurrente en achetant des parts de FCP à
risques ou de FCP dans l’innovation.[249]
Il ne faut jamais oublier que le recours à l’externalisation quelle qu’en soit
la forme, est une source de surcoût. Certains professionnels de la finance qui
proposent des fonds de “ pension éclatés ” visent d’ailleurs
peut-être davantage à multiplier les commissions qu’à servir les intérêts des
adhérents. De plus, le recours à une société de gestion est une source de
complexité puisque le FER qui souhaite sous traiter la gestion de ses fonds
doit déterminer le cadre dans lequel s’exerce cette sous-traitance et
sélectionner ensuite un établissement de gestion.
N°22-2. La définition du
mandat de gestion d’actifs.
L’une des difficultés est de formaliser le mandat de gestion qui
est confié à la société de gestion d’actifs. Pour ce faire, il est nécessaire
de déterminer les attentes de l’investisseur ce qui implique de mener une
analyse actif/passif, définir les contraintes et l’horizon de gestion, évaluer
l’aversion aux risques, les congruences à respecter dans la composition du
portefeuille d’actifs. Ensuite, il faut surveiller le gestionnaire, bref, l’externalisation
réduit faiblement le travail du FER mais change surtout sa nature, puisque dans
ce cas il s’agit d’un travail de sélection et de surveillance. Est-ce vraiment
la vocation d’un FER ? De plus, il y a un risque de dilution des responsabilités
puisque dans l’hypothèse d’un mauvais placement la société de gestion invoquera
les contraintes imposées par le FER. D’autres difficultés peuvent apparaître
comme dans l’affaire Mertens aux Etats-Unis.[250]
N°22-3. L’affaire Mertens.
Mertens est un adhérent qui
assigne en justice Hewitt associates,
conseiller en investissement, en raison de sa responsabilité dans d’importantes
pertes financières consécutives à de mauvais choix d’investissement. En juin
1993, dans l’arrêt Mertens V. Hewitt
Associates, la Cour suprême précise que les sanctions de la loi ERISA (Employee Retirement Income Security Act),
qui protège les adhérents des fonds de pension privés, ne s’appliquent pas aux
conseillers extérieurs au plan qui n’ont pas la qualité de responsable
fiduciaire. La jurisprudence détermine si un gestionnaire exerce une
responsabilité fiduciaire en analysant son pouvoir de décision et exige un
contrat de mandat écrit et précis. Cette jurisprudence est néanmoins
critiquable puisqu’elle permet au simple conseiller de s’exonérer de sa
responsabilité.
N°22-4. Le rôle de la
certification.
Aux Etats-Unis, des cabinets
d’actuaires conseils se sont développés pour aider les organismes souhaitant
déléguer la gestion de leurs actifs à sélectionner des gestionnaires. En France,
ce type d’offre fait son apparition mais l’on ne peut s’empêcher de noter que
cette intermédiation est source d’un autre surcoût et d’une nouvelle
complication, puisqu’il faut recruter le recruteur. La normalisation des
méthodes des gestionnaires, ainsi que celle de la présentation de leurs
résultats, constitue une ébauche de solution. C’est l’objectif de l’AIMR
(Association for Investment Management and Research), association à but non
lucratif fondée en 1990. La majorité des grandes sociétés de gestion
américaines et britanniques ont obtenu une certification AIMR qui s’impose à
l’échelle internationale. Il s’agit d’un précieux sésame puisque selon Greenwich Associates, si 34 % des fonds
de pension aux Etats-Unis gèrent eux-mêmes la totalité ou une partie de leurs
actifs, les chiffres sont beaucoup plus faibles en terme de pourcentage
d’actifs.[251] Seulement 10 % des actifs des FER privés et
15 % des FER publics sont gérés en interne.[252]
N°23. L’externalisation peut
favoriser des choix à court terme.
Ensuite, le mandat de
gestion est défavorable au placement à long terme en actions.[253]
Or, la spécificité des FER est ce que les experts financiers appellent la
duration de leur passif, en clair ils détiennent des capitaux à très long
terme, ce qui favorise des capitaux patients. La COB affirme d’ailleurs :
“ les fonds de pension ont des politiques de placement à long terme qui
privilégient la continuité des investissements ”.[254]
Le recours à une société de gestion réduit fortement la duration du passif
puisque les contrats sont conclus pour une durée assez courte qui dépasse
rarement 5 ans. Aux Etats-Unis, les performances des gestionnaires sont
examinées annuellement par des actuaires conseils pour le compte du conseil
d’administration du trust.[255]
L’horizon de placement n’est donc plus de 15, 20, 30 ans mais d’une année.
Finalement, l’insécurité des sociétés de gestion engendre celle des entreprises
et particulièrement des salariés dans lesquelles elles investissent. Car à
court terme, l’un des moyens d’augmenter le bénéfice c’est de diminuer les
charges du personnel et donc de licencier, or de telles pratiques sont
condamnables. Le mandat de gestion ne doit donc en aucun cas être encouragé.
Son interdiction pure et simple n’est pas judicieuse car il peut être parfois
utile. La meilleure solution est d’informer les membres du conseil de
surveillance et les adhérents sur ses inconvénients afin qu’ils imposent une
gestion en interne. Lorsque le mandat de gestion est indispensable, sa durée
doit être suffisamment longue pour éviter les choix à court terme et permettre
au gestionnaire d’amortir ses coûts. Certains craignent qu’une durée trop
longue enchaîne le FER à un gestionnaire incompétent, mais cet argument ne
convainc guère puisqu’en cas de faute, la résiliation sera prononcée par le
juge. Une durée de 5 ans semble convenir. L’article 12 I de la loi du
25-03-1997 et l’article 19 de la proposition votée par le Sénat le 14-10-1999
disposent d’ailleurs que le FER doit procéder, au moins tous les 5 ans, au
réexamen du choix de l’entreprise d’investissement.
N°24. Les limites du PEELT.
A l’aune de ces
observations, les inconvénients de la confusion entre l’épargne salariale et
l’épargne retraite apparaissent clairement. La durée d’immobilisation de 12 à 15
ans prévue par le rapport Balligand-Foucauld est insuffisante[256],
de plus les sociétés de gestion de portefeuille, dont l’intervention est
indispensable en raison de l’absence de personne morale du FCPE, manquent
d’expérience dans la gestion de l’épargne à long terme. D’ailleurs, la Préfon a
confié la gestion de son épargne à des entreprises d’assurance et non pas à des
sociétés de gestion de portefeuille. De plus, la COB dans une instruction
relative aux FCPE indique que “ le conseil de surveillance assure un
contrôle de la gestion du fonds pour le compte des salariés et peut, en
conséquence, prendre toutes les décisions qu’il estime nécessaire à la
protection de leurs intérêts, comme par exemple celle de changer de société de
gestion ; une telle décision n’est pas subordonnée à l’assentiment préalable
des parties signataires de l’accord de participation ou du plan d’épargne
d’entreprise ”.[257]
Cette disposition doit être approuvée dans son principe, pourtant l’instruction
de la COB aurait dû prévoir l’exigence d’un juste motif afin d’éviter un risque
d’instabilité chronique qui se traduirait par un recul des investissements en
actions et par une politique à court terme. Cette exigence permettrait de
trouver le point d’équilibre entre l’apathie ou l’omnipotence du conseil de
surveillance. Cette éventuelle évolution ne change pas la donne puisque le
choix de confier la gestion de l’épargne retraite à des FCPE est une solution
politique lénitive mais également pernicieuse et équivoque sur le plan
juridique et économique. Certes, le rapport Balligand-Foucauld propose une
sortie en capital et non pas en rente, ce qui évite d’utiliser les complexes
tables de mortalité, mais dans cette hypothèse l’on peut douter de la capacité
du dispositif à régler le problème des retraites. L’article 7 III du projet de
loi du 1-08-2000 confie aux partenaires sociaux le soin de déterminer les
modalités de sortie du plan. Si la sortie est en rente viagère, on peut
douter de la compétence des sociétés de gestion de portefeuille en la matière.
Par contre, ce projet de loi
crée un système facultatif et cette souplesse doit être approuvée. Les
différents textes relatifs à l’épargne retraite ont également couronné cette
liberté de l’adhérent, à juste titre, car elle est l’une des principales clés
du succès de ce produit en France.
SECTION II : La liberté
de l’adhérent.
Elle doit concerner non
seulement son adhésion et ses versements mais également le choix du profil du
placement. Sa mobilité professionnelle ne doit pas être entravée ce qui suscite
la complexe question de la portabilité des droits acquis. La possibilité d’une
sortie limitée en capital mérite également d’être étudiée.
Sous-section I : La liberté
d’adhésion et de versement.
Epargner pour sa retraite
c’est différer sa consommation, ce qui constitue indiscutablement un sacrifice.
Certes, on est tenté de résoudre la difficulté en empruntant la voie de la
facilité qui consiste à créer une épargne forcée qui n’est rien d’autre qu’un
prélèvement obligatoire supplémentaire. Pourtant, à condition d’accorder sa
confiance au citoyen et de proposer un produit attrayant, une autre alternative
semble possible.
§ 1.- Un adhérent responsable
Les FER peuvent être un
outil de responsabilisation du citoyen désireux notamment de maintenir son taux
de remplacement lors de son départ à la retraite. Ces questions fondamentales
seront étudiées brièvement en raison de leur faible consistance juridique.
N°25. La capitalisation
source de responsabilisation du citoyen.
Le terme de
responsabilisation est préféré à celui de responsabilité puisqu’il s’agit de
présenter un processus et non pas un état statique. Ce processus est une
technique politique au sens noble du terme dont l’origine est évidemment le
terme responsabilité. Celui-ci à plusieurs sens. D’un point de vue étymologique
“ être responsable ” signifie “ répondre de ”. Dans cette
perspective la responsabilité n’est pas individualiste mais altruiste. Le
responsable est celui qui se porte garant, sans que l’on recoure à la notion de
faute.[258]
Il existe d’autres
définitions de la responsabilité, notamment celle qui consiste à devoir réparer
le préjudice que l’on a causé personnellement. Dans le code civil la
responsabilité procède de ces deux sources différentes, ainsi les articles 1382
et 1383 qui définissent le délit et quasi-délit à partir d’une faute commise
sanctionnent l’obligation de ne pas nuire à autrui, alors que l’article 1384 se
réfère davantage au sens étymologique. Dans le domaine de l’épargne retraite,
la responsabilité consiste simplement à se prendre en charge, ce qui est une
autre définition. On a ainsi pu affirmer “ qu’accepter de se prendre
partiellement en charge à l’heure de la vieillesse, au lieu de compter
uniquement sur les générations futures, est une marque à la fois de sagesse et
de responsabilité ”.[259]
Dans une version beaucoup plus libérale, A. Thiers au lendemain de la
révolution française de 1848 déclare : “ le principe fondamental de toute
société, c’est que chaque homme est chargé de pourvoir lui-même à ses besoins
et à ceux de la famille par ses ressources acquises ou transmises. Sans ce
principe, toute activité cesserait dans une société, car si l’homme pouvait
compter sur un autre travail que le sien pour subsister, il s’en reposerait
volontiers sur autrui des soins et des difficultés de la vie ”.[260]
Il s’agit de trouver un juste équilibre entre cette version et celle qui
consiste à systématiquement collectiviser les risques. L’individualisme dans
cette hypothèse signifie simplement que les décisions sont prises par le citoyen
concernant le troisième étage du système de retraite français, cette définition
se distingue nettement de son sens péjoratif à savoir l’égoïsme ou le
solipsisme. D’ailleurs la capitalisation est une simple technique de gestion
qui n’interdit pas la solidarité.
Le succès de l’épargne
retraite est favorisé par la baisse du rendement des régimes par répartition.
N°26. Un complément du taux
de remplacement offert par la répartition.
N°26-1. Les difficultés du
financement de la retraite par répartition.
Les difficultés du
financement du système par répartition sont unanimement admises, avec parfois
quelques nuances quant à leur ampleur. Elles sont dues essentiellement au
départ à la retraite de la génération du Baby Boom et à la hausse de
l’espérance de vie[261].
Le rapport entre le nombre des actifs et celui des retraités devrait se
détériorer à taux d’activité constant. En 1945, quatre actifs de 20 à 60 ans
contribuaient au revenu d’un seul retraité, en 1998, le ratio est 2,8 et sera
de 2 en 2015 et probablement 1,1 en 2040.[262]
Même en réduisant le taux de chômage à moins de 6 %, l’influence défavorable de
la démographie au cours des 30 prochaines années ne sera pas éliminée mais
seulement atténuée.[263]
Ces difficultés, confirmées par le rapport Charpin, ont été nuancées par un
rapport du Conseil économique et social. Le rapport Charpin considère que même
une réduction du taux de chômage à 3 % améliorerait les perspectives sans
cependant supprimer les déficits.[264]
De plus, les économies envisageables sur les dépenses pour l’emploi et la
politique familiale ne permettront pas de compenser la hausse des dépenses de
retraite.[265] Quant au
deuxième rapport, ses hypothèses économiques très optimistes impliquent de
nuancer ses conclusions.[266]
N°26-2. La baisse du rendement
offert par la répartition.
Certes, la capitalisation,
pour être rentable, doit s’inscrire dans la durée, ce qui signifie que des
fonds de pension créés au début des années 2000 ne pourront en aucun cas
réduire les difficultés de financement qui apparaîtront dès 2005. Par contre,
ils peuvent résoudre les difficultés des années 2020 et suivantes et, de plus
engendrer l’avènement d’un capitalisme citoyen.[267]
En 2020, si aucune mesure n’est prise, un employé âgé aujourd’hui de 40 ans ne
devrait percevoir à l’âge de la retraite que 54 % de son salaire contre 72 % en
1998 ; pour les cadres, plus menacés encore, le taux de remplacement ne serait
que de 38 % contre 61 % aujourd’hui.[268]
Ces chiffres, à condition qu’ils soient livrés au citoyen avec probité, constituent
l’un des meilleurs arguments de l’épargne retraite. On peut d’ailleurs
regretter que l’information sur cette question fasse souvent l’objet de
déformations en raison d’enjeux politiques et commerciaux. De ce fait, les
citoyens ne sont pas prêts à admettre la baisse quasiment inéluctable du taux
de remplacement de la répartition. Un conflit, qui a opposé les régimes ARRCO
et AGIRC aux assurés, est symptomatique à cet égard. Ces derniers ont esté en
justice afin de contester une baisse des pensions versées. La Cour d’appel de
Paris, comme l’avait fait le TGI, a considéré que dans un système fonctionnant
en répartition les prestations en cours d’exercice peuvent être révisées à la
baisse.[269] Elle
affirme “ en conséquence, le montant nominal des prestations de retraite
peut varier chaque année en fonction du montant total des ressources provenant
des cotisations (...) que les droits à revenu des retraités doivent s’apprécier
année par année en fonction de cet équilibre, fondement de la répartition ”.
Ce raisonnement est une leçon de réalisme pour les pourfendeurs de la
capitalisation qui affirment que son rendement est aléatoire contrairement à la
répartition. Or, la Cour d’appel, très logiquement, admet la baisse des
pensions inhérente à la répartition en cas d’inadéquation grave entre les
ressources et les prestations, impossible à combler par une hausse des
cotisations sans compromettre une gestion normale. Elle rappelle qu’il n’existe
aucun principe général de maintien des avantages acquis contrairement à la
certitude qui se manifeste parfois dans la conscience publique.[270]
La capitalisation induit un provisionnement des engagements qui, sauf cas de
rendements négatifs, permet à l’épargnant de récupérer au minimum ses fonds,
alors que la répartition fait de la retraite un avantage collectif et crée une
dissociation du droit à prestations d’un participant par rapport aux
cotisations qu’il a versées étant actif.[271]
La Chambre sociale de la Cour de cassation s’est également prononcée dans une
autre affaire sur cette question.[272]
Certes, elle rappelle que de nouvelles dispositions “ ne peuvent remettre
en cause, quel que soit leur mode d’acquisition, le nombre des points acquis
par les participants dont la retraite a été liquidée avant l’entrée en vigueur
de l’accord de révision ” mais une analyse textuelle permet de considérer
qu’elle autorise une éventuelle baisse de la valeur du point et donc des
prestations. D’ailleurs, elle rappelle également dans cet arrêt qu’il incombe
“ aux institutions de retraite complémentaires d’assurer en permanence
l’équilibre financier des régimes qu’elles gèrent ”. Cette affaire
concernait des modifications du régime AGIRC et, la mesure précitée est la
seule déclarée illégale. Il s’agit donc seulement d’une cassation partielle, les
autres modifications étant acceptées.
N°26-3. Le rendement
supérieur de la capitalisation selon le CAE.
Le conseil d’analyse
économique par la voix d’olivier Davanne a démontré le rendement supérieur de
la capitalisation par rapport à la répartition, dans les années futures.[273]
C’est le meilleur argument en faveur d’une épargne retraite facultative,
puisque cette supériorité constitue son pouvoir de séduction qui permet de se
passer de la coercition. A long terme, le rendement de la répartition est égal
au taux de croissance de l’économie. Or celui-ci, à long terme, devrait
avoisiner 2 % voire un peu moins.[274]
O. Davanne affirme ainsi que “ l’épargne retraite correspondant
généralement à un placement de longue durée, le différentiel de rendement entre
systèmes joue avec un extraordinaire effet de levier sur l’épargne nécessaire
pour préparer sa retraite : 1 franc immobilisé pendant trente ans devient 1,8
francs ou 4,3 francs selon qu’il est placé à 2 % (rendement du régime par
répartition) ou 5 % (ordre de grandeur raisonnable pour le rendement sur longue
période d’un portefeuille diversifié) ”.[275]
La contribution des marchés financiers au financement de la retraite est
d’ailleurs appelée par les Anglo-saxons le tiers cotisant, ce qui signifie que
l’épargnant en sus de ses versements et de ceux de son employeur bénéficie
d’une autre source de revenu. Le triptyque en faveur d’une épargne retraite
facultative est donc composé des éléments suivants : des citoyens responsables,
une baisse du rendement des régimes par répartition, une rentabilité supérieure
de la capitalisation.
N°26-4. Les incertitudes
relatives au cours des titres dans les années futures.
Pourtant certains
économistes contestent les atouts de la capitalisation. Ainsi, certains
opposent les années 80-90 caractérisées par une croissance économique atone,
une baisse de la part des salaires dans la valeur ajoutée, du chômage et des
rendements financiers réels très élevés aux années futures.[276]
Ils considèrent qu’à partir de 2005-2010 les nouveaux retraités vont vendre
leurs actifs financiers à des actifs moins nombreux, l’offre étant supérieure à
la demande les cours chuteront.[277]
Cette présentation est intéressante car elle rappelle qu’il faut se garder
d’envisager un futur seulement à l’image du passé. Pourtant, sur le fond elle
ne convainc guère, puisqu’il est facile d’objecter que les actifs de cette
période consacreront un revenu plus important à la capitalisation que leurs
aînés. De ce fait, il n’y aura pas forcément de déséquilibre entre l’offre
émanant de retraités nombreux qui vendent leurs titres et une demande émanant
d’actifs moins nombreux mais consacrant une part plus importante de leur revenu
à la préparation de la retraite. Il ne faut pas oublier qu’en 2040, le PIB
français sera environ 2,5 fois plus élevé qu’aujourd’hui, ce qui induit une
hausse du revenu et donc de la capacité d’épargne. Cette démonstration est bien
entendue simplifiée car d’un point de vue juridique, ce ne sont pas les
retraités qui vendent les titres mais les FER qui en sont pleinement
propriétaires.
Pour convaincre l’adhérent
d’épargner en vue de sa retraite, il faut également lui proposer un produit
apte à satisfaire ses attentes.
§ 2.- Un produit attrayant.
A cette fin, il doit
apporter, en sus de la rentabilité des marchés financiers, certains avantages
aux épargnants, notamment des avantages fiscaux mais également une contribution
de l’employeur. Le rôle de ce dernier dépasse pourtant ce seul aspect financier
puisqu’il contracte dans l’intérêt de ses salariés. Ce mécanisme original d’un
point de vue juridique mérite d’être analysé.
N°27. L’originalité
juridique de l’épargne retraite.
N°27-1. L’intérêt de la
qualification juridique du contrat d’épargne retraite.
L’article 5 de la loi du
25-03-1997 dispose que la mise en place d’un PER est subordonnée à la
conclusion d’un contrat entre un employeur ou un groupement d’employeurs, d’une
part, et un FER. Lorsque ce contrat est conclu avec une institution de
prévoyance ou une entreprise mutualiste les entrepreneurs et les adhérents
acceptent également l’application des dispositions de leurs statuts, alors que
la relation avec une société anonyme d’assurance est purement contractuelle.
Mais, quelle est la nature de ce contrat conclu entre l’entreprise et le FER,
au profit de l’adhérent qui est un tiers d’un point de vue juridique ? Cet
exercice de qualification, en dehors de son incontestable intérêt intellectuel,
permet de connaître le droit applicable à ce contrat. Cette question est
importante car l’hypothèse d’une introduction de véritable PER dans notre droit
positif n’est pas à écarter, mais également parce qu’elle concerne les plans à
prestations définies ou à cotisations définies qui existent actuellement en
droit français via les articles 39 et 83 du CGI.[278]
N°27-2. L’adhérent est-il un
usufruitier ?
Le député A. Recours a ainsi
pu affirmer que “ le ressortissant d’un fonds de pension ne sera
finalement que l’usufruitier individuel d’une action. Il ne sera qu’un
usufruitier à jouissance différée puisqu’il ne pourra en bénéficier que par une
sortie en rente, sans n’avoir à aucun moment de pouvoir direct sur l’action
qu’il détient ”[279].
Cette qualification est originale et mérite d’être analysée. L’usufruit confère
temporairement la jouissance directe de la chose d’autrui, le bénéficiaire est
appelé usufruitier et celui qui conserve la vocation à la propriété est désigné
comme nu-propriétaire.[280]
Dans la formule du député A.Recours l’adhérent serait l’usufruitier et le FER
le nu-propriétaire. L’expression “ ressortissant d’un fonds de
pension ”, qu’il utilise, n’est pas idoine puisqu’il convient de parler
d’adhérent. Mais au-delà de cette précision terminologique, même si l’on
comprend l’idée de son auteur, l’usufruit ne permet guère de qualifier le
contrat d’épargne retraite. Ainsi en droit des sociétés, l’usufruitier vote
dans les assemblées générales ordinaires[281],
qui ont pour objet essentiel de déterminer le montant des dividendes,[282]
puisqu’il est propriétaire de ces derniers qui sont des fruits civils.[283]
Au contraire, le nu-propriétaire participe aux assemblées extraordinaires car
celles-ci prennent des décisions relatives à la substance de l’action.[284]
On constate que cette répartition des rôles ne convient pas au contrat
d’épargne puisque l’adhérent ne participe à aucune des assemblées, ce qui est
logique puisque le FER est pleinement propriétaire des titres. Ensuite,
l’article 171 de la loi du 24-07-1966 octroie un droit d’information sur la
société à l’usufruitier et au nu-propriétaire, or ce schéma ne correspond pas
davantage à l’épargne retraite puisque le droit à l’information de l’adhérent
concerne son PER et le FER lui-même mais pas les sociétés détenues par ce
dernier. Par ailleurs, l’usufruit et la nue propriété sont deux droits réels,
or l’adhérent n’a pas un tel droit même différé sur les titres. Son droit est
d’une nature hybride, à la fois réel et personnel.[285]
D’ailleurs le droit d’un adhérent s’exerce davantage sur la provision
mathématique inscrite au passif du bilan du FER que sur l’actif de ce dernier.
De plus, on a pu affirmer que “ l’usufruitier est en relation immédiate,
directe, avec le bien assujetti. Sa condition résulte de la négation de tout
intermédiaire entre la chose et lui ; il n’est pas en relation personnelle avec
le nu-propriétaire qui n’a aucune obligation envers lui ”.[286]
Cette citation porte le coup de grâce à la qualification d’usufruit puisque
l’épargne retraite est fondée sur l’intermédiation du FER qui a de multiples
obligations à l’égard de l’adhérent. La citation du député A. Recours traduit
un pessimisme sur les pouvoirs de l’adhérent. Pessimisme excessif, puisque s’il
n’est pas propriétaire des titres détenus par le FER, il détient un pouvoir au
sein de ce dernier, particulièrement dans les entreprises mutualistes. On ne
peut d’ailleurs s’empêcher de noter que dans l’hypothèse d’une pseudo épargne
retraite gérée par des FCPE, l’épargnant est un souscripteur et non plus un
adhérent. Or, on a pu affirmer que “ la formule du FCPE s’analyse comme un
contrat d’adhésion entre un souscripteur qui apporte ses capitaux et un gérant
qui se comporte comme le véritable propriétaire des fonds qui lui sont confiés.
Le gérant ne doit au souscripteur que les revenus de ses apports ”.[287]
Le citoyen, qui épargne afin de préparer sa retraite, est donc défavorisé si
l’on substitue un PEELT à un PER.
N°27-3. Le contrat d’épargne
retraite s’inspire de la stipulation pour autrui.
Dans un véritable PER, à
l’instar de celui créé par la loi du 25-03-1997 ou la proposition votée par le
Sénat le 14-10-1999, le FER est-il le mandataire de l’adhérent ? La réponse est
négative puisque celui-ci, même dans le cas d’une adhésion individuelle, n’a
pas la possibilité de nommer ou révoquer le FER qui de plus agit en son nom
propre. Ce dernier argument permet de comprendre que le FER n’est pas davantage
un mandataire de l’employeur, même si ce dernier peut le désigner. En fait, le
contrat d’épargne retraite s’inspire du mécanisme de la stipulation pour autrui
qui s’applique au contrat d’assurance vie collectif. Ce dernier est très proche
du contrat d’épargne retraite. A l’origine de la rédaction du code civil, les
juristes conféraient à la stipulation pour autrui un caractère exceptionnel,
comme le démontre la rédaction des articles 1119 et 1121 de ce code. On
rappelle que la stipulation pour autrui est un contrat par lequel une personne
le stipulant obtient d’une seconde, le promettant, un engagement envers une
troisième : le tiers bénéficiaire.[288]
Dans le contrat d’épargne retraite le stipulant est l’entreprise, le promettant
le FER, le bénéficiaire est l’adhérent. Ce qui est original, c’est la
dérogation à l’effet relatif du contrat prévu par l’article 1165 du code civil
puisque l’adhérent devient créancier en vertu d’un contrat auquel il n’a pas
participé. En principe, la stipulation pour autrui implique que le bénéficiaire
acquiert un droit contre le promettant sans charge.[289]
[290]
Il s’agit d’un nouvel argument en faveur de versements facultatifs et non pas
obligatoires. Cela n’interdit aucunement que par une convention annexe, l’adhérent
souscrive certains engagements. Il y aurait donc deux contrats. Cette précision
est intéressante, puisque dans le cadre de cette deuxième relation
contractuelle, l’adhérent peut effectivement s’engager à réaliser des
versements périodiquement. Si la souscription au FER se fait par la voie d’un
accord collectif qui fixe également la périodicité des versements, il n’y a
plus qu’une seule relation contractuelle, et la logique de la stipulation pour
autrui n’est pas respectée puisqu’on impose des obligations à l’adhérent sans
son consentement. Mais il est exact que les accords collectifs constituent une
autre exception à l’effet relatif du contrat. La loi du 25-03-1997 a hésité
entre la voie de la liberté contractuelle de l’adhérent et celle de la simplification.
Ainsi, son article 6 dispose que les versements du salarié et l’abondement de
l’employeur sont facultatifs et qu’ils peuvent être suspendus ou repris sans
pénalité, dans des conditions fixées soit par des accords collectifs soit, à
défaut par décret.
N°27-4. Les conséquences de
l’application du mécanisme de la stipulation pour autrui.
Ce qui est particulièrement
remarquable, c’est que les créanciers du stipulant ne peuvent émettre aucune
prétention sur les sommes dues par le promettant au tiers bénéficiaire. La
créance de celui-ci échappe à leur gage puisqu’elle n’a jamais fait partie du
patrimoine de leur débiteur.[291]
Ce raisonnement est une source de protection pour les adhérents et se révèle
incontestable si le plan est à cotisations définies. Dans l’hypothèse d’un plan
à prestations définies, c’est-à-dire lorsque l’employeur assume le risque du
marché, la réponse est plus complexe. Le patronat britannique, puisque ces
plans sont fréquents en Grande-Bretagne, et la plupart des consultants revendiquent
le droit de l’employeur à bénéficier des excédents et à décider de leur
affectation.[292] Si l’on
admet ce raisonnement cela signifie que les excédents des plans à prestations
définies peuvent être saisis par les créanciers de l’employeur.
Autre conséquence de
l’application de la stipulation pour autrui au contrat d’épargne retraite, une
fois l’acceptation de l’adhérent la faculté de révocation du stipulant
disparaît. On peut en conclure logiquement que l’adhérent peut assigner en
justice l’employeur en exécution de ses obligations contractuelles, afin
d’assurer la sauvegarde de ses droits. L’article 21 alinéa 1 de la loi du
25-03-1997 dispose pourtant, d’une manière surprenante et critiquable, que le
souscripteur peut modifier leurs droits. Cela est d’autant plus regrettable que
cet article a inspiré l’article 22 de la proposition sénatoriale votée le
14-10-1999. Dans le cas d’une véritable stipulation pour autrui, l’adhésion du
salarié devrait avoir pour effet de consolider son droit en cristallisant la
stipulation faite à son profit.[293]
De plus, dans l’hypothèse d’une modification de ses droits, l’adhérent devrait
avoir la possibilité de résilier ses engagements à l’instar de ce que prévoit
l’article 16 de la convention organisant le régime de retraite complémentaire
de la Préfon. Il s’agit d’une application de l’article L.140-4 du code des
assurances qui devrait régir le contrat d’épargne retraite. Cette protection ne
doit pas conduire à une rigidité du dispositif, ainsi l’employeur peut prévoir
initialement dans le contrat certaines évolutions, notamment concernant le
montant de l’abondement. Mais dans ce cas le salarié est informé de
l’éventualité de modifications ultérieures qui doivent être relativement
précises afin de le protéger.
N°27-5. Le caractère
contractuel du lien entre le promettant et le bénéficiaire.
Enfin, le droit du
bénéficiaire trouve sa source dans le contrat conclu entre le stipulant et le
promettant ; il ne saurait dès lors en être totalement indépendant. La Cour de
cassation en a déduit le caractère contractuel du lien entre le promettant et
le bénéficiaire.[294]
Cet arrêt est particulièrement important puisqu’il concerne l’assurance de
groupe. En l’occurrence, l’assureur qui estimait n’avoir pas reçu la totalité
des primes qui lui étaient dues, faute par divers adhérents d’avoir acquitté
leurs cotisations entre les mains du souscripteur chargé d’en opérer la
collecte, prétendait compenser cette créance avec des dettes dont il était
lui-même tenu. Par conséquent, il a décidé de suspendre le règlement des
prestations qu’il devait aux adhérents. La Cour de cassation admet que
l’assureur puisse opposer aux bénéficiaires du contrat les exceptions
opposables au souscripteur, ce qui est conforme au droit de la stipulation pour
autrui. Elle condamne seulement le fait que l’assureur ait appliqué une
compensation aveugle et générale. A
contrario, il est donc possible qu’il oppose individuellement à un adhérent
déterminé son absence de paiement.[295]
Des lors, la compensation ne peut s’opérer qu’entre dettes réciproques, ce qui
correspond à la logique de l’article 1289 du code civil. On peut également en
conclure que si le souscripteur n’exécute pas ses obligations, le FER peut
l’opposer à l’adhérent. Cette remarque est particulièrement importante pour les
plans à prestations définies qui sont généralement financés par le seul
employeur. Ce qui est remarquable dans cet arrêt, c’est que la Cour de
cassation considère que l’adhésion au contrat groupe crée “ un lien
contractuel direct entre l’adhérent et l’assureur ”. En cas de litige
entre l’adhérent et le FER, les règles de la responsabilité contractuelle
devraient donc s’appliquer. Cette solution est logique car l’adhérent est
intégré dans le rapport contractuel conformément aux énonciations de l’article 1121
du code civil. Même si le contrat d’épargne retraite est un contrat sui generis, en raison de sa
spécificité, son voisin le plus proche est le contrat d’assurance vie de
groupe. Ce caractère collectif est l’un des avantages de l’épargne retraite
constituée dans le cadre de l’entreprise.
N°28. Les atouts d’un
dispositif collectif.
N°28-1. Les avantages
économiques d’un dispositif collectif.
L’épargne retraite peut être
constituée dans un cadre collectif ou individuel. Ainsi l’assurance vie
individuelle, en France, est parfois un succédané des fonds de pension. La
souscription du contrat par l’employeur et, non par le salarié, offre pourtant
de multiples avantages à l’adhérent. Le premier est de permettre à l’employeur
d’abonder le PER, ce qui augmente la retraite versée à l’adhérent. Ensuite, via
un phénomène d’économie d’échelle, une souscription collective réduit les coûts
à la charge de l’adhérent. Ainsi, certains coûts fixes sont divisés par le
nombre d’adhérents, par exemple celui d’une formation de base en matière
d’épargne retraite. Certes, ce caractère collectif complique la mobilité du
salarié mais des solutions permettent d’y remédier. Les avantages d’une
souscription collective sont confirmés par l’exemple de la Grande Bretagne où
les retraites personnelles (Personal
Pension Plan) ont été introduites par le gouvernement en 1988. Des
modifications législatives ont permis aux adhérents de quitter le fonds de
pension de leur employeur pour souscrire un plan individuel. Malheureusement le
marketing avide de certaines compagnies d’assurance, proposant des retraites
personnelles, a indûment persuadé de nombreuses personnes de quitter des fonds
de pension professionnels rentables pour souscrire des retraites personnelles
qui l’étaient moins. Cette affaire est devenue un scandale majeur et,
d’ailleurs de nombreux salariés et retraités ont assigné en justice les
compagnies d’assurance sur le fondement du non-respect d’une obligation de
renseignement. La responsabilité du gouvernement britannique est également
engagée dans cette affaire puisqu’il a joué un rôle négatif en offrant, en cas
de transfert vers un plan individuel, une incitation fiscale.
La sagesse ne consiste
t-elle pas à éviter les erreurs des autres ? La réponse est évidemment positive
ce qui permet de défendre un cadre collectif pour l’épargne retraite française.
En cas d’adhésion individuelle à un FER, les débats parlementaires relatifs à
la loi du 25-03-1997 ont démontré que le gouvernement ne souhaitait pas revenir
au principe d’une souscription purement individuelle mais se prononçait pour un
rattachement des salariés à des accords de branche.[296]
N°28-2. L’information
délivrée par l’employeur.
Le FER en tant qu’assureur
est clairement assujetti à une obligation d’information et de conseil au profit
des adhérents et des employeurs. Celles-ci forment les deux subdivisions d’une
obligation de renseignement. L’obligation d’information implique de préciser
les caractéristiques du produit, alors que l’obligation de conseil impose au
professionnel de s’interroger sur la capacité du produit à répondre aux besoins
du consommateur. La première est une obligation de résultat, la seconde une
obligation de moyen[297].
L’employeur est-il débiteur d’une obligation de conseil au profit de l’adhérent
? Comme on a pu l’affirmer : “ si la présentation d’opération d’assurance
englobe généralement l’information et le conseil, il peut y avoir obligation de
conseil sans présentation de l’assurance. En définitive, on constate qu’il n’y
a pas de critère limitatif de ceux sur lesquels est susceptible de peser
l’obligation de conseil ”.[298]
La Cour de cassation a déjà admis l’existence d’une obligation d’information
mais également de conseil à la charge de souscripteurs d’assurances
collectives.[299] Mais cette
affaire concernait une banque qui avait fait adhérer ses emprunteurs à une
assurance de groupe. Certes, les métiers de la banque et de l’assurance sont
différents mais il est plus aisé pour un banquier d’exécuter une obligation de
conseil en matière d’épargne retraite que pour une entreprise ordinaire, sauf
si l’activité de cette dernière concerne l’assurance ou la finance. En fait, on
est tenté d’imposer une telle obligation de conseil dans un souci de protection
de l’adhérent mais également rétif par réalisme. La question est donc fort
complexe. On peut être séduit par une voie intermédiaire qui consiste à imposer
une obligation de conseil complète au FER et partiel au souscripteur. Mais le
conseil ne se prête pas au fractionnement ni à la dilution. On peut également
être tenté de proposer une analyse in
concreto, selon laquelle seuls les employeurs ayant des compétences dans le
domaine financier seraient assujettis à cette obligation de conseil. Mais une
telle solution prête trop au subjectivisme. Bref, dans un souci de clarté il
est préférable d’admettre que l’employeur est assujetti à une obligation
d’information mais pas de conseil. Il devra donc essentiellement se comporter
en pédagogue et permettre à l’adhérent de comprendre les termes financiers ou
juridiques parfois abscons. Cette solution a l’avantage de réduire la
probabilité d’un conflit d’intérêts puisque l’employeur pourrait être tenté de
conseiller un profil de gestion dans son propre intérêt. Afin d’exécuter avec
pertinence son obligation d’information, le futur texte pourrait prévoir, en
s’inspirant de l’article 11 de la convention organisant le régime de la Préfon,
que le FER fournit à l’employeur “ tous les éléments nécessaires pour
répondre aux demandes d’explication et aux réclamations qui pourraient lui être
adressées au sujet du fonctionnement du régime ”. Un dernier obstacle doit
être franchi pour légitimer la solution retenue, puisqu’en droit des assurances
concernant l’adhésion au contrat ou son exécution, le souscripteur est réputé
agir à l’égard de l’adhérent en qualité de mandataire de l’assureur. Or,
l’assureur est civilement responsable des fautes commises par ses mandataires
selon l’article L. 511-1 du code des assurances. Cet article renvoie à
l’article 1384 alinéa 5 du code civil, ce qui est d’ailleurs étonnant car on
aurait davantage pensé à la responsabilité contractuelle du fait d’autrui.
L’article L. 511-1 du code des assurances évoque la faute, l’imprudence ou la
négligence des employés ou des mandataires de l’assureur. Si l’on admet que le
défaut de conseil ou son absence de pertinence est une faute mais également que
l’employeur est le mandataire de l’assureur, la responsabilité de ce dernier
pourrait être engagée du fait d’autrui. La situation serait paradoxale puisque
l’employeur ne pourrait pas engager sa propre responsabilité pour défaut de
conseil, mais engagerait celle de l’assureur. L’article L. 140-6 du code des
assurances permet d’éviter ce paradoxe et d’admettre que le souscripteur d’un
PER n’est pas le mandataire du FER. Certes, l’alinéa 1 de cet article dispose
que “ le souscripteur est, tant pour les adhésions au contrat que pour
l’exécution de celui-ci, réputé agir, à l’égard de l’adhérent, de l’assuré, et
du bénéficiaire, en tant que mandataire de l’entreprise d’assurance auprès de
laquelle le contrat a été souscrit ”, mais l’alinéa 3 du même article
dispose que “ le présent article ne s’applique pas aux contrats
d’assurance en cas de vie dont les prestations sont liées à la cessation
d’activité professionnelle, souscrits par une entreprise ou un groupe
d’entreprises au profit de leurs salariés ”. Cette dernière définition
correspond évidemment à l’épargne retraite.
N°28-3. L’éducation de
l’adhérent par l’employeur.
Si l’employeur n’est pas assujetti à une obligation de conseil, il
faut néanmoins souhaiter qu’il mette en place des formations permettant aux
salariés de comprendre les rudiments de l’épargne retraite. Une formation
dispensée par un prestataire indépendant des FER devrait assurer une certaine
objectivité. A l’instar de ce qu’il a fait en matière de réduction du temps de
travail, le législateur pourrait accorder une aide financière aux PME, pour
rémunérer cet expert. On a pu affirmer que l’éducation de l’investisseur
consiste “ principalement en une explication des caractéristiques du
produit ou du service financier concerné, par rapport aux autres produits ou
services, ainsi qu’en l’analyse des avantages et des risques d’un certain
placement, avec l’indication de toutes les possibilités éventuelles
d’investissement analogue ”.[300]
Le devoir d’information et de conseil a donc des points communs avec
l’éducation de l’investisseur. A tel point que certains adhérents aux
Etats-Unis n’hésitaient pas à assigner en justice l’employeur ou le formateur
pour défaut de conseil pertinent. De ce fait, les employeurs organisaient peu
de formation.[301] Suite à
une réforme législative, réalisée en 1993, l’article 401 (c) du code fiscal a
levé cette ambiguïté puisque à présent sous certaines conditions et garanties
précises, l’éducation financière ne peut être assimilée à un conseil en
investissement.
Le montant et la stabilité
des avantages fiscaux octroyés à l’adhérent sont également un élément essentiel
dans le succès du dispositif.
N°29. La stabilité des
avantages fiscaux octroyés à l’adhérent.
Plutôt que de décrire le
montant des avantages fiscaux octroyés aux adhérents par les différents textes
relatifs à l’épargne retraite, il semble plus intéressant de mettre en exergue
deux idées. Tout d’abord, ces avantages doivent être substantiels afin de
favoriser la compétitivité du produit et récompenser la renonciation à la
consommation qu’implique l’épargne retraite. Ensuite et surtout, le législateur
doit respecter le principe de sécurité juridique qui implique une certaine
stabilité des règles de droit. Ce principe traduit effectivement deux
impératifs : la qualité du droit et sa prévisibilité[302].
La question de la rétroactivité des lois fiscales est une question complexe
puisqu’elle oppose deux intérêts à priori
aussi légitimes l’un que l’autre. Celui de l’Etat qui doit disposer des
moyens de mettre en œuvre sa politique fiscale et celui de l’épargnant qui a
pris en considération l’avantage fiscal lors de sa décision. Certes, on pense à
l’article 2 du code civil selon lequel : « la loi ne dispose que pour
l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ». Mais en réalité,
celui-ci a un effet limité puisqu’il peut être contredit par une autre loi et
ne concerne pas les dispositions fiscales rétroactives qui s’appliquent pour
l’avenir à des situations constituées antérieurement. Il ne s’agit donc pas
d’une véritable rétroactivité, raison pour laquelle il serait préférable de
parler de rétrospectivité[303].
Nonobstant cette distinction, le Conseil constitutionnel a affirmé qu’il n’existait en droit français
aucun principe de valeur constitutionnelle s’opposant au caractère rétroactif
(ou même rétrospectif semble-t-il) des lois fiscales[304].
Autrement dit, le principe de non-rétroactivité des lois n’a de valeur
constitutionnelle qu’en matière répressive, conformément à l’article 8 de la
Déclaration de 1789[305].
Pourtant, une évolution semble se dessiner puisque le Conseil
constitutionnel a reconnu implicitement le principe de sécurité juridique[306].
Cette jurisprudence, qui ne concerne pas la matière fiscale, se fonde notamment
sur l’article 16 de la déclaration de 1789 selon lequel «toute société dans
laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des
pouvoirs déterminée n’a point de constitution ». Le principe de sécurité
juridique ne prohibe pas de manière générale la rétroactivité de la législation
fiscale mais pourrait en limiter les conditions de validité (remédier à des
techniques de fraude, corriger des malfaçons législatives, faire face à une
conjoncture économique particulière, mettre fin à des privilèges injustifiés[307]).
Dans le domaine de l’épargne retraite, il s’agit d’un impératif si l’on veut
favoriser le succès du PER.
Une autre question
essentielle concerne la liberté de transfert des adhérents vers un autre FER.
Sous-section II : La liberté
de transfert des adhérents.
Cette liberté ne peut être
que relative ; à défaut les FER réduiraient fortement leur horizon de
placement. Il faut distinguer le transfert individuel de celui qui est
collectif.
§ 1.- Le transfert collectif.
Qui peut prendre une telle
décision ? Quelles en sont les conséquences ? Ces deux questions constituent la
trame de ce paragraphe.
N°30. La décision d’un
transfert collectif.
L’article 9 de la loi du
25-03-1997 et l’article 18 de la proposition de loi votée par le Sénat le
14-10-1999 organisent ce transfert collectif. Ils prévoient que l’accord
collectif ou la décision unilatérale comporte une clause déterminant dans
quelles conditions et selon quelle périodicité le choix de ce fonds peut être
réexaminé. La périodicité du réexamen ne peut excéder 5 ans. On peut donc en
conclure que dans l’hypothèse d’un accord collectif, la décision sera prise par
l’ensemble des partenaires sociaux. Au contraire, si la souscription résulte
d’une décision unilatérale, le transfert est décidé par le seul employeur. On
regrette, surtout dans la deuxième hypothèse, qu’un transfert décidé par le
comité de surveillance ne soit pas mentionné puisque ce dernier est composé de
représentants des adhérents, ce qui leur permettraient, dans le cadre d’une
démocratie représentative, d’être associés au transfert. On rappelle qu’en
matière de FCPE, la COB a admis que le conseil de surveillance puisse décider
de changer la société de gestion.[308]
Les adhérents d’un FER doivent également pouvoir indirectement décider d’un
transfert collectif, par l’intermédiaire de leurs représentants au comité de
surveillance. Afin d’éviter une surenchère entre FER, il est souhaitable de
prévoir dans ce cas l’exigence d’un juste motif. Il faut en effet éviter des
transferts fondés sur des différences de rentabilité entre FER, parfois
tronquées par des présentations ambiguës. Certes, la loi du 27-12-1973 permet
de sanctionner une publicité mensongère ou trompeuse mais la prévention est
préférable. D’ailleurs, les rendements devraient être communiqués soit par des
associations professionnelles, soit par l’administration. Aux Etats-Unis le
ministère du travail (Department of labor : DOL) édite régulièrement des
informations détaillées sur les fonds de pension. Des études sont menées sur
les rendements financiers, à partir notamment d’un formulaire appelé Form 5500 que les FER privés doivent
obligatoirement remplir et remettre à l’administration des impôts. Ce
formulaire contient des informations qui permettent de calculer le rendement
des fonds. La commission de contrôle des FER ou la COB pourrait jouer un rôle
similaire. Cette transparence est l’une des conditions d’une saine concurrence
indispensable dans le domaine de l’épargne retraite. Cette concurrence permet
un contrôle par le marché.
Si la décision d’un
transfert collectif est prise, il faut s’interroger sur ses conséquences.
N°31. Les conséquences d’un
transfert collectif.
L’article 9 de la loi du
25-03-1997 et l’article 18 de la proposition votée par le sénat le 14-10-1999
disposent qu’en cas de transfert collectif, la contre-valeur des actifs
représentatifs des droits et obligations attachés à ce plan est intégralement transférée,
sans pénalité vers le nouveau FER. Cette contre-valeur c’est en fait la
provision mathématique. Ces textes ne prévoient donc pas le transfert direct
des titres, ce qui est logique car leur choix aurait été épineux. Par contre,
cette disposition impose au FER de bénéficier de liquidités, ce qui risque de
réduire son horizon de placement. Le transfert collectif ou individuel doit
donc être encadré. Une autre question complexe concerne l’évaluation des
actifs. Elle est essentielle puisque le montant de la provision mathématique
dépend de ce choix. Les deux textes précités renvoient à des décrets
d’application concernant cette question. La solution consiste à admettre un
cantonnement par profil de gestion, contrairement aux deux textes précités, ce
qui clarifie la situation et réduit la probabilité d’un transfert de
rentabilité opéré par le FER. Par contre, le montant de la contre-valeur est
difficile à déterminer.[309]
Doit-on l’évaluer selon la valeur historique des actifs ou leur valeur de
marché ?[310] Selon le
droit européen, ces deux évaluations doivent être publiées par les sociétés
d’assurance, mais le choix est offert pour l’inscription au bilan. Ainsi, en
Grande Bretagne les actifs sont comptabilisés à leur valeur de réalisation
(valeur de marché) alors qu’en Allemagne, ils sont inscrits à leur valeur
d’acquisition (coût historique). En France, les sociétés d’assurance procèdent
à une double évaluation même si la valeur d’acquisition reste le principe. Lors
d’un transfert, si les adhérents ou le souscripteur peuvent choisir entre
valeur de marché et valeur au coût historique, cela conduit à imposer un risque
au FER. Ainsi, en cas de crise financière, de nombreux transferts collectifs se
réaliseront afin de bénéficier d’une valeur au coût historique supérieure à la
valeur de marché. D’ailleurs, le droit d’arbitrer favorise toujours celui qui
l’exerce, or il faut également préserver les intérêts des adhérents qui
restent. Certains professionnels ont proposé d’appliquer le principe d’équité
actuarielle.[311] La Grande
Bretagne utilise cette notion qui privilégie l’incertitude puisque la valeur de
transfert est déterminée de manière contradictoire en équité actuarielle lors
du départ. Ce principe est trop flou pour un juriste. Actuellement, en
assurance vie l’assureur propose désormais systématiquement une valeur de
rachat (liquidative) calculée d’après la valeur de la provision mathématique.
Or, celle-ci est calculée d’après le principe du coût historique. Autant
retenir cette solution afin de simplifier les transferts mais également éviter
une notion de valeur liquidative de court terme sur laquelle l’information va
se focaliser. La gestion d’un FER doit être jugée à long terme.
Dans l’hypothèse d’un
transfert individuel, la question de la valeur de transfert est la même, dès
lors il convient de se focaliser sur les cas d’admission d’un tel transfert.
§ 2.- Le transfert individuel.
Le plus simple est de
distinguer les transferts liés à une rupture du contrat de travail de ceux qui
ne le sont pas.
N°32. Les transferts
individuels liés à une rupture du contrat de travail.
N°32-1. Favoriser la
mobilité professionnelle.
L’article 7 alinéa 1 de la
loi du 25-03-1997 dispose que l’adhérent peut, dans ce cas demander le maintien
intégral des droits acquis ou leur transfert intégral sans pénalité sur un
autre PER ou un contrat d’assurance de groupe dont les prestations sont liées à
la cessation d’activité professionnelle. Cet article est pertinent puisqu’il
offre une grande souplesse à l’adhérent. Il lui permet de changer d’entreprise
sans être pénalisé, ce qui est primordial à l’heure où la mobilité
professionnelle est essentielle. Grâce à une telle disposition, il peut
transférer sa provision mathématique vers un autre PER, un plan de l’article 83
du CGI, ou encore vers un contrat dit Madelin. On lui permet donc également de
devenir entrepreneur individuel sans perte de son épargne retraite. On remarque
que cet article 7 évoque “ le maintien intégral des droits acquis ”
ce qui interdit des versements postérieurs à la rupture du contrat de travail.
Cela est critiquable car la nouvelle entreprise du salarié n’a pas forcément
souscrit un PER. Cette critique a été prise en compte par la proposition votée
par le Sénat le 14-10-1999 puisque son article 12 dispose “ qu’en cas de rupture
du contrat de travail, l’adhérent peut continuer à effectuer des versements,
qui ne donnent pas lieu à abondement, ou demander le transfert intégral ”.
Par contre, cet article 12 a l’inconvénient de ne pas évoquer le transfert vers
un contrat d’assurance de groupe en cas de vie. Un nouveau texte sur l’épargne
retraite devrait également prévoir un transfert des PEELT (ou PPESV) vers le
nouveau dispositif. Ainsi, on substituerait de véritables fonds de pension à
une pseudo épargne retraite. Le rapport Balligand-Foucauld prévoit d’ailleurs
que le PEELT bénéficiera de la même portabilité que le PEE.[312]
Cela n’est guère rassurant puisque celle-ci est actuellement insuffisante, ce
que ne mentionne pas le rapport. Certes, un salarié, s’il quitte une entreprise,
peut soit retirer les sommes versées sur le PEE et leur revenu, soit rester
adhérent du PEE,[313]
mais en cas de sortie du dispositif, il ne pourra réinvestir dans un autre PEE
que dans la limite de 25 % de son salaire brut par an, ce qui pourra être
faible en cas de constitution d’un capital en prévision de la retraite.[314]
S’il reste adhérent au PEE, il ne pourra plus qu’y apporter des versements
volontaires non exonérés.[315]
La multiplication de PEE différents aura un coût non négligeable, puisque
l’adhèrent devra payer les frais de gestion pour l’ensemble de ces PEE.[316]
Il faut donc souhaiter que l’article 2 du projet de loi n°2560 relatif à
l’épargne salariale, qui facilite le transfert vers un autre PEE, reçoive
l’assentiment du législateur.
Précisons également que si
un plan d’épargne retraite est à prestations définies, le salarié perd en
principe ses droits en cas de transfert. C’est la solution choisie par la
majorité des pays étrangers et par l’article 39 du CGI.[317]
Il est vrai que dans ce cas les droits du salarié ne sont pas individualisés
sur un compte, contrairement au plan à cotisations définies. Cette question ne
concerne donc pas les textes relatifs aux PER voire aux PEELT puisque ceux-ci
ne créent pas des plans à prestations définies mais seulement à cotisations
définies.
N°32-2. La portabilité du
plan au sein de l’Union européenne.
La portabilité du plan au
sein de l’Union européenne est une autre question essentielle. L’article 51 du
traité sur l’Union européenne requiert l’adoption de dispositions
communautaires pour supprimer tous les obstacles s’opposant dans le domaine de
la Sécurité Sociale, à une libre circulation des travailleurs. Sur la base de
cet article la Communauté a déjà adopté un certain nombre de textes législatifs
tels que les règlements 1408/71 et 574/72 qui suppriment les entraves à la
mobilité transfrontalière des travailleurs dans le domaine des retraites de
base. Mais ces règlements ne s’appliquent pas aux régimes complémentaires de
retraite. Certes, la France a obtenu l’entrée de l’Agirc et de l’Arcco dans la
coordination organisée par le règlement 1408-71 à compter du 01-01-2000,[318]
mais ces régimes sont gérés en répartition ce qui justifie ce traitement
spécifique. Un groupe d’experts présidé par Madame Veil a présenté un rapport
en 1996 qui prône une initiative législative communautaire dans le domaine des
retraites complémentaires qui sont gérées en capitalisation dans les autres
pays européens. Certains Etats membres imposent des délais de carence
particulièrement longs, par exemple 10 ans en Allemagne.[319]
Un délai de carence est la période requise pour acquérir des droits à pension.
Certains régimes couvrent néanmoins tous les travailleurs d’un secteur
industriel national donné et, dans ce cas, les changements d’emploi au sein du
secteur et dans le pays concerné ne seront pas sanctionnés par la perte de
droit à pension. Toutefois, lorsque le nouvel emploi est situé dans un autre
pays, le changement impose l’adhésion à un nouveau régime de retraite. On peut
donc considérer qu’il y a atteinte au principe de l’égalité de traitement. Pour
y remédier, en dehors de l’hypothèse d’une directive, on peut favoriser la
politique contractuelle européenne qui commence à sortir des limbes comme en
témoigne l’accord du 14-12-1995 conclu par les partenaires sociaux sur le congé
parental.
N°32-3. Les difficultés
fiscales liées à la portabilité du plan et à la libre prestation de services au
sein de L’Union européenne.
Une autre question
essentielle concerne les avantages fiscaux octroyés aux adhérents. Un français
qui contracte une assurance vie en France, et part travailler en Belgique,
peut-il déduire de son revenu imposable en Belgique les primes payées à
l’entreprise d’assurance vie française ? La réponse est complexe. Souvent
l’Etat d’accueil n’autorise pas une telle déduction des primes alors qu’il
l’accepterait si elles étaient payées à une institution locale. D’ailleurs,
cette difficulté dépasse le problème de la mobilité de la main d’œuvre et
concerne celui de la libre prestation de services. Actuellement, dans de
nombreux Etats membres, le traitement fiscal des conventions de retraite
complémentaire et des contrats d’assurance vie conclus avec des institutions
non-résidentes, est moins favorable que celui réservé aux contrats conclus avec
des fournisseurs résidents. Il en résulte que les personnes, qui souhaitent
compléter leur pension et obtenir des allégements fiscaux, sont tenues en
pratique de n’acheter que des produits proposés par des fournisseurs nationaux.
Pour concurrencer ces derniers sur leur marché national, les fournisseurs
étrangers doivent s’y établir. Il y a donc atteinte à la libre prestation de
services.[320]
Une autre difficulté surgit
lorsqu’une personne quitte un Etat membre qui exonère les cotisations et taxe
les prestations pour passer dans un Etat membre qui applique le système inverse
ou vice-versa. Cette hypothèse peut conduire à des situations de double
imposition ou de double non-imposition. La Commission européenne semble
favorable à l’exonération des cotisations et à la taxation des pensions et
souhaite sa généralisation afin d’éviter de telles difficultés.[321]
Dans l’arrêt Safir, la CJCE a considéré que ces discriminations fiscales
étaient contraires au principe de la libre prestation de services et, n’a pas
appliqué l’argument de la cohérence fiscale.[322]
Ce principe de la cohérence fiscale avait pourtant été admis dans l’arrêt
Bachmann.[323] Dans cette
dernière affaire, la CJCE admet que le refus d’accorder une exemption aux
primes versées à des compagnies d’assurance non belges s’équilibre par le fait qu’aucune imposition n’est
exigée sur les prestations d’une assurance équivalente, contrairement à une
police souscrite en Belgique. On comprend la logique de la CJCE dans cette
affaire, mais l’on relève qu’admettre l’argument de la cohérence fiscale
consiste à renier les principes du traité de l’Union européenne. D’ailleurs, la
CJCE dans l’affaire Safir considère qu’une
législation suédoise discriminatoire est contraire à l’article 59 du
traité CE. Pour les entreprises établies sur le territoire suédois,
l’imposition était perçue chez elles, assise sur leur rendement et forfaitaire.
Pour les entreprises opérant en libre prestation de services, c’était les
souscripteurs qui payaient eux-mêmes l’impôt assis cette fois-ci sur les primes
versées. Certes, des correctifs étaient prévus mais leur application laissait
un large pouvoir d’appréciation au fisc suédois. La CJCE rappelle donc
logiquement que l’article 59 du traité à vocation à s’appliquer à toute
législation nationale des lors qu’elle a pour effet de rendre la prestation
communautaire de services plus difficile ou plus onéreuse[324].
La Commission souhaite résoudre les difficultés liées aux palinodies de la
jurisprudence par l’intermédiaire d’une directive. Consciente de l’ampleur de
la tâche et de la susceptibilité des Etats Membres concernant ces questions,
elle affirme simplement “ qu’une initiative législative qui couvrirait le
traitement fiscal des contributions transfrontalières des travailleurs migrants
aux fonds de retraite complémentaires pourrait être envisagée ”.[325]
Pourtant les difficultés dépassent le cadre de la mobilité professionnelle et
appellent une réforme plus ambitieuse. Elle propose également d’étudier la réduction
des délais de carence et prône une norme actuarielle commune pour la
réalisation des transferts de PER.[326]
De belles querelles en perspective entre les souverainistes et les
fédéralistes. L’Union européenne progresse néanmoins sur les questions relatives
aux retraites complémentaires. Ainsi une directive 98/49/CE du 29-06-1998
permet aux salariés, détachés dans un autre Etat membre par leur employeur, de
rester affiliés au régime de retraite complémentaire de l’Etat membre où ils
travaillaient avant leur détachement. Les transferts individuels sans rupture
du contrat de travail suscitent moins de difficultés.
N°33. Les transferts
individuels sans rupture du contrat de travail.
L’obligation de transférabilité
a été introduite dans l’article L. 132-23 du code des assurances par la loi
n°92-665 du 16-07-1992. Cet article dispose que “ les contrats d’assurance
de groupe en cas de vie dont les prestations sont liées à la cessation
d’activité professionnelle doivent comporter une clause de
transférabilité ”. Le législateur prévoit un principe dont les modalités
d’application sont déterminées par les parties. La démarche est intéressante,
même si le spectre du contrat d’adhésion demeure. Cette disposition est
également applicable aux institutions de prévoyance selon l’article L. 932-23
du code de la sécurité sociale. Il ne semble pas qu’il existe de règle
comparable pour les mutuelles du code de la mutualité, l’entreprise et les
assurés devront donc se reporter au règlement de la caisse autonome mutualiste.
Selon les travaux parlementaires relatifs à la loi du 16-07-1992, il semble que
le législateur visait essentiellement le transfert individuel. Bien évidemment,
cela n’interdit pas de prévoir les conditions d’un transfert collectif dans le
contrat d’assurance de groupe. Les professionnels considèrent que l’article
L.132-23 du code des assurances et l’article L.932-23 du code de la sécurité
sociale sont inapplicables, lorsque le plan est à prestations définies, puisque
les droits des adhérents ne sont pas individualisés.[327]
Par ailleurs, les textes précités sont insuffisamment précis puisqu’ils ne
distinguent pas les transferts individuels selon leur cause (rupture du contrat
de travail ou non). Au contraire, la loi du 25-03-1997 a distingué clairement
les deux hypothèses. En sus de l’alinéa 1 de l’article 7 précité, l’alinéa 2 de
ce même article dispose “ qu’en l’absence de rupture du contrat de
travail, l’adhérent peut demander, à l’expiration d’un délai de 10 ans à
compter de son adhésion, le transfert intégral, sans pénalité, des droits
acquis en vertu de ce plan sur un autre plan d’épargne retraite. Cette demande
ne peut être renouvelée qu’une fois ”. Cette disposition cherche, avec à
propos, à éviter un nomadisme des adhérents préjudiciable aux placements à long
terme. Exit or voice disent les
économistes, limiter le droit de sortie est donc un argument en faveur d’une
participation de l’adhérent à la vie du FER. Au Chili, au début des années 80,
le quart des cotisants changeait de FER tous les ans afin d’aller vers ceux
dont les rendements étaient censés être plus élevés. Cette concurrence
exacerbée a provoqué une hausse considérable des coûts de gestion qui ont
atteint 2 % du salaire brut. Les transferts individuels ont ensuite été
réglementés. Cet exemple démontre que cette liberté doit également être
encadrée dans un souci de protection de l’adhérent. L’article 13 de la
proposition sénatoriale du 14-10-1999 a assoupli les conditions imposées par
l’article 7 alinéa 2 de la loi du 25-03-1997 en précisant que “ les
adhérents peuvent demander, tous les dix ans à compter de la date de leur
adhésion, le transfert intégral, sans pénalité, des droits acquis en vertu du
plan de retraite sur un autre plan ”. Cette souplesse est admissible. Les
deux articles précités ont également le mérite de prévoir un transfert des
droits acquis donc de la provision mathématique, alors que les clauses de
transférabilité d’un contrat d’assurance de groupe prévoient parfois un transfert
des actifs.[328] Le choix
des titres risque dans ce cas d’être défavorable à l’adhérent, souvent profane
en finance, qui dans l’hypothèse d’un
transfert individuel ne peut pas toujours compter sur l’assistance de son
employeur.
Même s’il n’est pas un spécialiste
de la gestion financière l’adhérent peut choisir un profil de gestion.
Sous-section III : Le libre
choix d’un profil de gestion.
Dans un souci participatif
on est tenté d’autoriser l’adhérent à orienter la gestion de son PER, pourtant
cette solution est utopique car l’on ne s’improvise pas financier et
juridiquement il y a un risque de dilution des responsabilités. La sécurité de
l’épargne de l’adhérent interdit donc une telle solution. Pourtant, il serait
regrettable de totalement écarter l’adhérent de la gestion financière.
Derechef, on retrouve l’opposition sécurité/liberté. La gestion profilée semble
pouvoir concilier ces deux impératifs pourtant antinomiques.
§ 1.- La gestion profilée : une conciliation entre la liberté et la
sécurité de l’adhérent.
La complexité de la gestion
de l’épargne retraite interdit un quelconque amateurisme en la matière.
N°34. La complexité de la
gestion de l’épargne retraite.
Gestion ciblée, gestion
indicielle, gestion actif/passif (GAP) sont des termes sibyllins pour la
majorité des citoyens. Leur maîtrise est pourtant indispensable pour celui qui
désire gérer son épargne retraite. Certes, la réduction du temps de travail et
des formations idoines offrent des marges de manœuvre non négligeables, mais ne
peuvent pas transformer la majorité des français en financiers. La formation
des adhérents doit surtout leur permettre d’acquérir les bases de la gestion
financière et de connaître leurs droits et obligations dans le domaine de
l’épargne retraite et, surtout de leur démontrer qu’en principe à long terme,
le placement en actions est le plus rentable. Les FER sont d’ailleurs une
source d’égalité puisque dans le cas d’une gestion directe les hauts revenus
ont une propension plus importante à détenir des actions et obtiennent en
général des rendements plus élevés que les moyens revenus. Aux Etats-Unis,
certains fonds de pension ont décidé d’obéir aux directives individuelles
lorsque le plan est à cotisations définies.[329]
La frilosité des adhérents a engendré des placements excessifs dans les titres
à taux fixe. Selon une étude, réalisée en 1995, les gestionnaires, en charge
des investissements des plans à prestations définies, enregistrent des
performances annuelles largement supérieures à celles réalisées par les fonds
obéissant aux directives individuelles.[330]
Suite à cet échec, les offres se sont standardisées et diversifiées via la
gestion profilée.
N°35. Les atouts de la
gestion profilée.
Dans un fonds profilé, le
gérant choisit à la fois les titres et la répartition des actifs correspondant
au niveau du risque que l’épargnant est prêt à accepter. Si le rendement d’un
profil d’un gérant est nettement inférieur à celui de ses concurrents, sa
responsabilité semble pouvoir être engagée sans qu’il puisse invoquer les directives
de l’épargnant inexistantes dans cette hypothèse[331].
Afin de faciliter les comparaisons, il serait souhaitable de standardiser les
différents profils proposés. La commission de contrôle des FER ou des
associations professionnelles pourraient le faire. Les trois profils de base se
résument par trois objectifs : prudence, équilibre, dynamisme. Ensuite, de
multiples combinaisons sont possibles. La gestion profilée dans le domaine de
l’épargne retraite doit se distinguer de celle qui existe actuellement en
France. Les épargnants français ont une préférence atavique pour les placements
à taux fixe et risquent de ne pas utiliser les opportunités d’un placement en
actions offertes par la duration du passif des FER. Les profils proposés
doivent être différents selon l’âge de l’adhérent. Ainsi, le profil sécurité
d’un adhérent proche de la retraite sera différent du même profil pour un
adhérent qui est âgé de 30 ans. Dans ce dernier cas le placement en actions
sera plus important. En simplifiant, on peut imaginer 4 catégories d’adhérents
classés par dizaine d’années avant la retraite avec pour chacune les trois
profils classiques : sécurité, équilibre, dynamique. Cela fait donc au total 12
profils à gérer pour le FER, ce qui est loin d’être insurmontable. En pratique
la gamme sera plus élargie avec notamment les investissements socialement
responsables. Ce qui est remarquable, c’est que l’on cumule les bienfaits de
l’expertise du gestionnaire avec une liberté de choix pour l’adhérent. On ne
peut que regretter d’ailleurs la passivité de l’adhérent dans la loi du
25-03-1997 et, toutes les propositions de loi ultérieures ainsi que dans le
domaine de l’épargne salariale, puisque ces textes prévoient que le comité de
surveillance définit les orientations de gestion de l’épargne[332].
Cette formule est ambiguë et critiquable. Soit, elle signifie que le comité de
surveillance choisit un profil de gestion, mais dans ce cas pourquoi priver
l’adhérent de cette possibilité ? Soit, elle signifie que le comité oriente la
gestion vers un secteur économique, voire choisit les titres et dans cette
hypothèse l’on fait courir des risques aux épargnants puisqu’il n’a pas les
compétences requises. De plus, on favorise les risques de conflits d’intérêts.
La pratique de l’épargne salariale corrobore ces difficultés.[333]
Le rapport Balligand-Foucauld accroît l’incertitude avec cette formule
énigmatique concernant la gestion du PEELT : “ les fonds seraient gérés
par le conseil de surveillance d’un FCPE ”.[334]
Finalement grâce à la
gestion profilée le “ sur mesure ” est à la portée de tous. Cette
remarque est loin d’être anodine puisque cette caractéristique est essentielle
aux yeux du consommateur.[335]
Répondre à ses attentes favorise l’acceptation de la hausse du poids des
retraites dans le PIB. En effet, quel que soit le mode de gestion choisi, les
dépenses liées au financement des retraites augmenteront. Le rapport Charpin a
démontré que cette charge sera croissante que le taux de chômage soit de 9 %
(hypothèse centrale du Plan) ou de 6 % (scénario complémentaire réclamé par les
syndicats).[336] Le poids
des retraites à l’horizon 2010 représenterait 16,6 % du PIB dans le premier
cas, 15,7 % dans le second contre 11,6 % actuellement. Certains économistes ont
même évoqué une charge de 20 % en 2015.[337]
Une épargne volontairement consentie dont l’affectation serait déterminée par
l’adhérent devrait être mieux acceptée qu’un nouveau prélèvement obligatoire.
L’épargne retraite peut
également permettre aux adhérents de dessiner les contours de l’intérêt social,
notion essentielle en droit des sociétés.
§ 2.- Permettre à l’adhérent de déterminer les contours de l’intérêt
social.
Si les contours de l’intérêt
social peuvent être librement déterminés par les adhérents, cela signifie que
cette notion est polymorphe.
N°36. La complexité de la
notion d’intérêt social.
N°36-1. L’absence de
définition légale de l’intérêt social.
L’intérêt social, concept
incontournable du droit des sociétés, rappelle la notion d’intérêt général
utilisée en économie ou en droit administratif. Notions incantatoires et
malléables, elles ont parfois été le paravent de certains abus. La
jurisprudence commerciale utilise d’ailleurs indifféremment les deux formules,
en précisant par exemple que l’abus de majorité sanctionne une décision prise “ contrairement
à l’intérêt général et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la
majorité au détriment de ceux de la minorité ”.[338]
Dans cet exemple, les deux notions sont considérées comme synonymes, le droit
des sociétés s’appropriant la notion d’intérêt général dont le sens diffère de
celui que lui octroie le droit administratif ou l’économie politique. Il faut
donc tenter de cerner cette notion d’intérêt social, même si les dirigeants
d’entreprise y sont hostiles, puisque “ l’on ne sort de l’ambiguïté qu’à
son détriment ” selon la formule de Chateaubriand. En 1966, le législateur
avait envisagé de définir l’intérêt social puis a renoncé en craignant un
pouvoir des juges.[339]
Pourtant la loi du 24-07-1966 et le code civil utilisent l’expression
“ intérêt de la société ”, ce qui en l’absence de définition octroie
une grande marge de manœuvre aux juges.[340]
Ces derniers utilisent dans de nombreux domaines la notion d’intérêt social,
notamment pour apprécier s’il faut nommer un administrateur provisoire ; pour
déterminer un abus de majorité ou de minorité ; si la concession d’une garantie
de la société a été valablement faite ; pour accepter ou refuser une expertise
de gestion ; pour rechercher si un dirigeant a abusé des biens ou du crédit de
la société ; pour apprécier si la demande de convocation de l’assemblée
générale effectuée par le commissaire aux comptes est légitime ou si la demande
de désignation d’un mandataire de justice pour convoquer cette assemblée est
justifiée.[341] Sur le
plan fiscal, la théorie de l’acte anormal de gestion recourt également à cette
notion.[342] L’intérêt
social est une notion protéiforme et fondamentale, ce qui n’est pas sans
rappeler la théorie de la cause.[343]
N°36-2. Le débat doctrinal.
La doctrine, dans une
tentative de synthèse, a démontré que deux conceptions de l’intérêt social
émergeaient, la première se réfère à l’intérêt des actionnaires, la seconde à
l’intérêt de l’entreprise.[344]
Cette opposition n’est pas sans rappeler le débat entre les partisans de la
société contrat et ceux de la société institution. En effet, la référence à
l’intérêt des actionnaires est fondée sur les articles 1832 et 1833 du code
civil qui décrivent la société comme un outil au service des associés, alors
que la référence à l’intérêt de l’entreprise rappelle que cette dernière est
différente de la somme des éléments qui la composent. Dans cette dernière
hypothèse, la personne morale créée échapperait donc en partie au pouvoir des
actionnaires. La question n’est pas seulement juridique mais également économique
voire philosophique. Sa réponse dépend de la vision plus ou moins
individualiste de la société que l’on adopte. Certains auteurs considèrent que
les fonds de pension plaident en faveur de la définition restrictive de
l’intérêt social. On a pu affirmer qu’ils considèrent que “ la société
n’existe que pour le seul enrichissement des actionnaires. Les dirigeants
n’existent que pour maximiser la valeur de l’action ”.[345]
Cette vision restrictive s’opposerait à la richesse de la définition française
de l’intérêt social.
Ainsi, le rapport Viénot précise que “ l’intérêt social peut
se définir comme l’intérêt supérieur de la personne morale elle-même,
c’est-à-dire de l’entreprise considérée comme un agent économique autonome, poursuivant
des fins propres, distinctes notamment de celles de ses actionnaires, de ses
salariés, de ses créanciers dont le fisc, de ses fournisseurs et de ses
clients, mais qui correspondent à leur intérêt commun, qui est d’assurer la
propriété et la continuité de l’entreprise ”.[346]
Cette définition à l’avantage d’être œcuménique, mais laisse un large pouvoir
d’appréciation aux dirigeants, parfois au détriment des actionnaires. Ce choix
donne la priorité à la technostructure sur l’actionnaire.[347]
Dans cette hypothèse, les dirigeants ont le choix des fins et des moyens, alors
que si on définit l’intérêt social comme l’intérêt des actionnaires, ils ont
seulement le choix des moyens.[348]
Le débat est donc loin d’être neutre.
N°36-3. Intérêt social et
fonds de pension.
En fait, si l’on analyse l’attitude des fonds de pension, on s’aperçoit que leur comportement est hétérogène. Certains sont omnipotents et conseillent aux dirigeants la stratégie à adopter, notamment le recentrage sur les métiers de base, et dans ce cas les dirigeants sont privés du choix de la finalité mais également des moyens. Si le FER devient très précis dans ses recommandations, on pourrait envisager l’existence d’une direction de fait[349]. D’autres visent la maximisation de la valeur actionnariale, mais dans ce cas on peut se demander si l’intérêt du marché ne se substitue pas à l’intérêt social.[350] Effectivement, le fonds de pension désire vendre ses titres à des conditions intéressantes, ce qui implique que la stratégie des dirige