UNIVERSITE DE PARIS I – PANTHEON-SORBONNE

Sciences économiques – Sciences humaines – Sciences juridiques

U.F.R. 05 : Droit des affaires

 

 

 

 

 

 

La difficile introduction des fonds de pension dans le Droit positif français

 

 

 

 

Thèse de doctorat en droit

 

(Arrêté du 30 mars 1992)

 

présentée et soutenue publiquement par

 

Nicolas CUZACQ

 

Le 20-12-2000

 

 

 

Directeur de thèse : M. le Professeur Yves Guyon (Université de  Paris I).

 

 

Jury :

 

 

M. le Professeur Yves GUYON (Université de Paris I), Président.

M. le Professeur Alain COURET (Université de Paris I).

M. le Professeur Jacques DUPICHOT (Université de ParisXII), Rapporteur.

M. le Professeur Michel GERMAIN (Université de Paris II), Rapporteur.

M. le Professeur Gilbert PARLEANI (Université de Paris I).

 

 

 

 

 

 

2000


Remerciements

 

 

 

 

 

Prioritairement, mes remerciements vont à Monsieur le Professeur Y. Guyon pour m’avoir fait l’honneur de diriger ce travail. Durant ces trois années, son écoute attentive, ses conseils toujours avisés, ainsi que sa disponibilité se sont révélés indispensables. Sans son aide et son soutien, ce travail n’aurait pas abouti. Plus généralement, ses qualités pédagogiques seront toujours pour moi un modèle dans le cadre de mes enseignements.

 

 

 

 

Je remercie également Monsieur le Professeur J. Dupichot d’avoir contribué à l’aboutissement de cette thèse en me guidant dans mes recherches. L’acuité de sa sagacité a enrichi mes recherches d’un éclairage nouveau. Je lui sais gré aussi d’avoir ainsi favorisé un partenariat entre l’Université Paris I et l’Université Paris XII.

 

 

 

 

Mes remerciements s’adressent également à Messieurs les Professeurs Alain Couret, Michel Germain, Gilbert Parléani qui en acceptant d’être membres du jury ont alourdi leur charge de travail déjà substantielle. Leur participation constitue pour moi un honneur.

 

 

 

Par ailleurs, je remercie mon père Christian Cuzacq d’avoir accepté le travail ingrat et fastidieux de relecture. Néanmoins, une thèse relative aux fonds de pension ne pouvait qu’intéresser un jeune retraité.

 

 

 

 

Enfin, mes remerciements s’adressent à l’équipe pédagogique du Département de Techniques de Commercialisation de l’IUT de Créteil pour son soutien moral et logistique, et en particulier à Milia Banovic qui a su déchiffrer mon écriture pour saisir cette thèse.

 

 

 

 

 

A Nadia

 

A mes parents


Sommaire

 

 

 

 

Partie I : Les fonds de pension : une difficile conciliation entre liberté et égalité.

 

 

Chapitre I : Une souplesse indispensable.

 

 

Chapitre II : La recherche d’une forme d’égalité.

 

 

 

 

Partie II : Une volonté de sécurité de l’épargne retraite.

 

 

 

Chapitre I : Une gestion encadrée.

 

 

 

Chapitre II : Une gestion contrôlée.

 

 


ABREVIATIONS

 

 

A.F.P.E.N. : Association française des régimes et fonds de pension.

A.N. : Assemblée nationale.

Art : Article.

Agirc : Association générale des institutions de retraite des cadres.

Arrco : Association des régimes de retraites complémentaires.

Bull. C.N.C.C. : Bulletin du Conseil national des commissaires aux comptes.

Bull. COB : Bulletin COB.

Bull. civ. : Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (Chambres civiles).

C.A.E. : Conseil d’analyse économique.

C.C.A. : Commission de contrôle des assurances.

C.C.M.I.P. : Commission de contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance.

C.G.I. : Code général des impôts.

C.G.P. : Commissariat général du plan.

C.J.C.E. : Cour de justice des Communautés européennes.

C.N.P. : Caisse nationale de prévoyance.

C.O.B. : Commission des opérations de bourse.

C.R. : Compte rendu de l’Assemblée nationale ou du Sénat.

Cass. civ. ou Civ. : Cour de cassation, Chambre civile (suivi du numéro de la chambre).

Cass. com. ou Com. : Cour de cassation, Chambre commerciale et financière.

Cass. soc. ou  Soc. : Cour de cassation, Chambre sociale.

Chr. : Chronique.

COM : Communication de la Commission de l’Union européenne.

Contra : en sens contraire.

Crim. : Cour de cassation, Chambre criminelle.

D. : Revue Dalloz.

Doc. : document.

Doct. : Doctrine.

Droit soc. : Revue de droit social.

Erisa : Employment retirement income security act.

F.C.P.E. : Fonds communs de placement d’entreprises.

F.E.R. : Fonds d’épargne retraite (expression considérée comme synonyme de celle de fonds de pension).        

Gaz. Pal. : Gazette du palais.

Idem et ibid : Dans le même document.

Infra : Voir ci-dessous.

J.C.P. éd.E : Jurisclasseur périodique (édition entreprise).

J.C.P. éd.G : Jurisclasseur périodique (édition générale).

J.O.C.E. : Journal officiel des Communautés européennes.

Lamy ass. : Lamy assurance.

M.T.F. : Marchés et techniques financières.

O.p. cit. : Texte ou ouvrage cité précedemment.

O.P.C.V.M. : Organisme de placement collectif en valeurs mobilières.

P.A. : Petites Affiches.

P.B.G.C. : Pension benefit guarantee fund.

P.E.E. : Plan d’épargne entreprise.

P.E.E.L.T. : Plan d’épargne entreprise à long terme.

P.E.R. : Plan d’épargne retraite.

P.P.E.S.V. : Plan partenarial d’épargne salariale volontaire.

Problèmes éco. : Problèmes économiques.

R.D. sanit. soc. : Revue de droit sanitaire et social.

R.F.C. : Revue française de comptabilité.

R.F.G. : Revue française de gestion.

R.G.A.T. : Revue générale des assurances terrestres.

R.G.D.A. : Revue générale du droit des assurances.

R.I.D.E. : Revue internationale de droit économique.

R.J.D.A. : Revue de jurisprudence de droit des affaires (Lefebre).

R.T.D. civ. : Revue trimestrielle de droit civil.

R.T.D. com. : Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique.

Rec. C.E. : Recueil des arrêts du Conseil d’Etat.

Rep. Dalloz  sociétés : Répertoire Dalloz  sociétés.

Rev. sociétés ou Rev. soc. : Revue des sociétés.

Revue d’éco. Fi. : Revue d’économie financière.

S.A. : Société anonyme.

S.A.M. : Société d’assurance mutuelle.

S.A.S. : Société par actions simplifiée.

S.O. : Session ordinaire.

Spéc. : en particulier.

Supra : Voir ci-dessus.

U.E. : Union européenne.

V. : Voir, consulter.


Introduction

 

 

N°1- Propos liminaires.

 

 « Il n’est pas nécessaire d’espérer pour entreprendre, ni de réussir pour persévérer ». Cette formule de Guillaume d’Orange mériterait de devenir le leitmotiv des partisans de l’introduction de véritables fonds de pension en droit positif français. En effet, après moult péripéties, cette réforme semble abandonnée au moins à court terme. Pourtant, une loi datée du 25-03-1997, a été votée par le Parlement sur le sujet[1]. Suite au changement de majorité à l’Assemblée nationale, issu des urnes en 1997, les décrets d’application n’ont jamais été publiés. Cette loi n’a pas été abrogée par la nouvelle majorité ce qui lui confère une nature virtuelle. D’un point de vue juridique, le procédé est extrêmement critiquable puisqu’une loi doit être appliquée ou abrogée. D’ailleurs, la primauté de la loi sur le règlement, en vertu de la pyramide des normes, devrait interdire une telle pratique. Mais puisque la loi du 25-03-1997 renvoyait elle-même à des décrets d’application, leur absence explique son ineffectivité. Pourtant, lors des travaux parlementaires J.Arthuis ne déclarait-il pas : «il s’agit d’un texte qu’il faut faire vivre ! »[2] Quant au sénateur C.Poncelet il affirmait : «l’enfantement a été long et l’accouchement difficile mais l’enfant est beau»[3]. Cet enfant est pourtant un mort né. Une nouvelle fois, il convient de constater que la réussite ou l’échec d’une réforme dépend d’une alchimie complexe. Ainsi, la doctrine a considéré par exemple que la réforme de la SAS (société par actions simplifiée) était due à «un mélange d’heureux hasards et à la volonté active de bonnes fées»[4]. Concernant les fonds de pension, l’on pourrait parler de malédiction tant un mauvais sort semble s’acharner sur leur création. En réalité, cet échec doit être imputé essentiellement au caractère passionnel du débat.

 

 

N°2- Un débat passionnel.

 

Ce choix défavorable aux fonds de pension est le fruit de débats souvent passionnés entre l’opposition et la majorité plurielle mais également au sein de cette dernière. Alors que de nombreux sujets en France ne sont plus tabous, par exemple ceux relatifs à la privatisation de certains secteurs de l’économie, la question des fonds de pension reste un sujet passionnel. Il semble que la crise des années trente, qui a engendré des pertes substantielles pour de nombreux épargnants, ait marqué durablement certains observateurs. Il est pourtant tentant d’observer que la répartition n’aurait probablement pas beaucoup mieux résisté à une crise économique d’une telle ampleur puisqu’un chômage pléthorique induit une perte de recettes pour un tel système. Il est par ailleurs particulièrement hasardeux de comparer l’économie française des années trente à celle de ce début de millénaire. L’hostilité à l’égard des fonds de pension facultatifs traduit également une rémanence de la tradition égalitariste qui défend parfois sans nuance le concept d’égalité. A titre de comparaison, le Conseil constitutionnel admet que celui-ci ne s’oppose pas «à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes »[5] Ces raisons semblent expliquer le caractère passionnel des débats relatifs aux fonds de pension. Ainsi, G.Hascoet, lorsqu’il était député, a déclaré «nous examinerons la question sans à priori idéologique » pour ensuite ajouter «accepter les fonds de pension à l’américaine, c’est favoriser l’égoïsme occidental et le pillage des économies, en particulier des économies émergentes »[6]. Lors de la même séance, le député C.Cuvilliez affirme «substituer un mode pervers de capitalisation au mode vertueux, même s’il est perfectible, de la répartition, c’est revenir aux pratiques déplorables et parfois spoliatrices d’avant l’instauration des assurances sociales de 1928, comme le pratiquent sans vergogne les places boursières anglo-saxonnes. C’est substituer une loterie à la garantie d’un salaire différé ou d’une épargne collégiale sans risque, substituer la logique parasitaire de l’actionnaire à celle de solidarité entre générations et de cohésion nationale». On aurait souhaité davantage d’irénisme. Les partisans des fonds de pension doivent également battre leur coulpe en raison de la présentation parfois simpliste qu’ils ont proposée. N’a-t-on pas déclaré : « comment les Français pensent-ils s’en sortir avec des livres, des réunions et des déclarations sur la nécessité de créer des fonds de pension ? Ils ont des fusées, le concorde, un porte-avions nucléaire, l’industrie du luxe mais ils n’ont pas d’argent (…) notre politique d’imprévoyance sociale nous conduit droit vers le sous développement »[7]. Certains partisans des fonds de pension ont également le tort de privilégier les objectifs économiques (compétitivité de notre économie réelle et financière) au détriment de l’intérêt de l’adhérent, ou encore de laisser penser qu’ils constituent la solution miracle face aux difficultés liées à la hausse de l’espérance de vie ou aux évolutions démographiques. Les fonds de pension ne sont pourtant pas une panacée et n’éviteront pas une hausse de la part du PIB consacrée au financement de la retraite. Le CNPF a également proposé un projet privilégiant les entreprises parfois au détriment de l’intérêt des adhérents[8]. Les propositions du MEDEF semblent d’ailleurs plus nuancées[9]. On ne peut que regretter cet aspect passionnel du débat qui a empêché son aboutissement. La passion n’annihile-t-elle pas la raison ? A titre de comparaison le débat sur l’épargne salariale ou la participation est aujourd’hui considérablement pacifié.

 

N°3-L’esquisse d’une approche constructive.

 

 Il faut néanmoins noter des évolutions tangibles favorables à un apaisement. Par exemple, certains syndicats, pourtant traditionnellement hostiles  à la capitalisation, ont organisé des colloques relatifs aux fonds de pension qui témoignent de leur évolution sur le sujet. Ainsi la CGC s’est intéressée à la mise en place de fonds socialement responsables[10], quant à la CFDT, elle convient que le débat ne peut être éludé[11]. L’hostilité des syndicats est d’ailleurs paradoxale puisqu’ils ont créé la Préfon qui est un fonds de pension destiné aux fonctionnaires. Ils signent également des conventions collectives qui mettent en place des mécanismes fondés sur la capitalisation. Au sein des partis politiques, certaines évolutions sont également notables, par exemple la proposition de loi du député P.Douste-Blazy ou celle votée par le Sénat le 14-10-1999 protègent davantage l’adhérent que ne le faisait la loi du 25-03-1997, peut être trop fortement inspirée du projet du CNPF.[12]  Du côté de la majorité plurielle, un article publié dans le journal Le Monde par le député J.C.Boulard et intitulé «réflexion faite, oui aux fonds de pension » a été fortement remarqué[13]. Cela démontre que le Parti socialiste n’a pas fait le deuil du congrès de Metz du 8-04-1979 qui a opposé les tenants du jacobinisme à ceux de la social-démocratie. Cette opposition explique les hésitations du gouvernement de L.Jospin en la matière. Ainsi, le Premier ministre, dans sa déclaration de politique générale du 19-06-1997 devant l’Assemblée nationale déclarait que «les dispositions récemment adoptées en faveur des fonds de pension qui peuvent porter atteinte aux régimes par répartition seront remises en cause ».  On remarque qu’il ne s’agissait pas nécessairement d’abroger l’ensemble de la loi du 25-03-1997, ici visée, mais seulement celles de ses dispositions jugées susceptibles de porter atteinte aux régimes par répartition. Il déclare même, dans un entretien accordé au journal Les Echos, que «personne ne conteste l’idée que les salariés du secteur privé puissent disposer de régimes de retraite surcomplémentaires, c’est à dire de fonds de pension »[14]. Pourtant, la création d’un fonds de réserves et d’un PEELT (Plan d’Epargne Entreprise à Long Terme) sonne le glas des fonds de pension, au moins à court terme. Néanmoins en raisons des évolutions précitées, on est finalement tenté de penser qu’il ne manque que quelques années pour qu’un débat serein s’instaure. Il faut néanmoins admettre qu’il n’est guère favorisé par les définitions souvent approximatives que l’on octroie aux fonds de pension.

 

N°4- La notion de fonds de pension.

 

Les débats relatifs aux fonds de pension sont d’autant plus complexes que cette notion épouse différentes définitions selon les observateurs.

 

N°4-1. Capitalisation et fonds de pension.

 

 On confond notamment cette notion avec celle de capitalisation qui est plus large. Dans le sens premier du terme, il s’agit de convertir des intérêts en capital. En ce sens, la capitalisation est une technique d’épargne qui consiste à immobiliser pendant un certain temps les gains réalisés sur le capital investi[15]. Elle n’a donc pas forcement pour finalité de préparer sa retraite.

 

N°4-2. Pension fund et fonds de pension.

 

En fait, l’expression fonds de pension trouve son origine dans la formule anglo-saxonne de pension fund. Pourtant, ces deux expressions ne sont pas synonymes puisque l’on a pu affirmer qu’ «en dépit de la similitude du vocabulaire Français et Anglais ne parlent pas de la même chose. Entre un fonds de pension  et un  pension fund, il y a toujours la largeur du Channel »[16]. La véritable traduction du pension fund est caisse de retraite. Cette notion implique l’existence d’une organisation autonome qui reçoit et verse des prestations. La technique de gestion de la caisse de retraite peut être la répartition ou la capitalisation. De ce point de vue, les régimes complémentaires français sont pour les Anglo-saxons des pension funds. D’ailleurs, les Britanniques ont souhaité en vain que le droit européen de la concurrence leur soit applicable. Par contre, les pensions civiles et militaires intégrées dans la dette publique ou encore les provisions au bilan des entreprises et enfin les contrats d’assurance ne constituent pas un pension fund [17]. En France, l’expression fonds de pension caractérise toujours un régime géré en capitalisation. Il semble que cette expression ait été privilégiée par les assureurs afin d’éviter le terme capitalisation qui a une connotation négative auprès du grand public pour des raisons historiques.

 

N°4-3. Tentative de définition.

 

 Généralement, on définit le fonds de pension comme «un fonds collectif d’épargne à caractère professionnel, alimenté par des contributions patronales et/ou individuelles, chargé de collecter, détenir et investir des actifs dans un cadre indépendant de l’entreprise, en vue d’assurer le paiement futur de prestations aux adhérents »[18]. Cette définition est très intéressante car elle distingue nettement l’épargne retraite individuelle des fonds de pension qui sont gérés dans un cadre professionnel. Ensuite, elle permet de comprendre pourquoi un régime comme la Préfon n’est pas un véritable fonds de pension puisque l’association du même nom n’assume que la gestion administrative mais ne peut assumer la gestion financière selon la convention passée le 1-06-1967  avec la CNP (Caisse Nationale de Prévoyance). L’indépendance de la structure est également un élément primordial, ce qui d’un point de vue juridique implique que le fonds soit doté de la personnalité morale. La définition précitée omet pourtant un élément essentiel qui nous semble caractériser les fonds de pension. Il s’agit du principe de spécialité légale auquel ils doivent être assujettis à l’instar de ce que prévoyait l’alinéa 1 de l’article 8 de la loi du 25-03-1997. Leur imposer de se spécialiser dans la gestion de l’épargne retraite réduit les risques de conflits d’intérêts et, accroît en principe leur compétence dans ce domaine. Cette exigence permet de comprendre pourquoi les contrats d’assurance de groupe gérés, par des assureurs aux activités multiples, ne sont pas de véritables fonds de pension contrairement à ce qu’indiquent certaines publicités commerciales. Egalement, le fonds de réserves, récemment créé en droit français, n’est pas un véritable fonds de pension puisqu’il est géré par le fonds de solidarité vieillesse, qui est certes un établissement public qui bénéficie par essence de la personnalité juridique mais n’est pas spécialisé dans la gestion de l’épargne retraite[19]. D’ailleurs, dans un souci d’indépendance à l’égard des pouvoirs publics, il semble souhaitable de considérer qu’un fonds de pension doit être une personne morale de droit privé.

 

N°4-4. Fonds de pension, fonds d’épargne retraite, fonds d’épargne salariale.

 

Il faut noter que l’expression fonds d’épargne retraite s’est substituée en France à celle de fonds de pension. La loi du 25-03-1997 utilisait d’ailleurs ce vocable. Les partisans de cette expression veulent ainsi démontrer qu’ils ne proposent pas d’importer purement et simplement un concept anglo-saxon. Cette terminologie a également l’avantage d’avoir une connotation plus sociale que financière, ce qui peut être un atout d’un point de vue politique. Cette thèse, dont le titre inclut l’expression fonds de pension dans un souci de réalisme, défend néanmoins l’idée de fonds participatifs[20]. Dans les développements qui suivent la formule fonds d’épargne retraite (FER) est considérée comme synonyme de celle de fonds de pension. Plus récemment, on a évoqué le concept de fonds d’épargne salariale afin d’identifier les PEE long terme (PEELT) proposés par le rapport Balligand Foucauld[21] et rebaptisés PPESV (Plan Partenarial d’Epargne Salariale Volontaire) par le projet de loi n°2560 du 1-08-2000 relatif à l’épargne salariale. On ne sait d’ailleurs plus vraiment quel est le sens du terme «fonds » dans ce cas. S’agit-il simplement d’une somme d’argent affectée à un PEELT ou d’une véritable organisation apte à gérer celle-ci ? Il est par contre certain que ces fonds d’épargne salariaux ne sont pas des fonds de pension puisqu’ils sont gérés par des FCP (fonds communs de placement) qui ne sont pas spécialisés dans la gestion de l’épargne retraite et surtout ne bénéficient pas de la personnalité morale. La COB a d’ailleurs entretenu cette confusion entre l’épargne salariale et l’épargne retraite en affirmant «qu’il suffirait au demeurant de peu de chose pour transformer un PEE en fonds de pension  : que l’échéance ne soit plus fixée en nombre d’années(cinq ou huit ans) mais à la date du départ à la retraite»[22]. Ce raisonnement est trop simple pour être exact car ce n’est pas le changement d’échéance qui octroie la personnalité morale à un FCP. Peut être que la COB, qui surveille la gestion de l’épargne salariale, a voulu évincer la commission de contrôle des assurances et celle des mutuelles et des institutions de prévoyance qui avaient le rôle principal dans la loi du 25-03-1997. Ces simples précisions terminologiques démontrent à la fois la complexité mais également l’intérêt du sujet et les enjeux de pouvoir qu’il implique.

 

N°5- Intérêt et objet de l’étude.

 

De prime abord, il paraît surprenant de disserter sur une réforme avortée. Pourtant, malgré l’ineffectivité de la loi du 25-03-1997, les fonds de pension suscitent un intérêt certain.

 

N°5-1. Un sujet incontournable.

 

De nombreux articles de presse ou universitaires lui sont consacrés. Il est vrai que l’importance de la présence des investisseurs institutionnels, particulièrement les fonds de pension anglo-saxons, dans le capital des entreprises françaises engendre des conséquences juridiques et économiques qui ne peuvent être ignorées notamment par les juristes d’affaires[23]. D’ailleurs, lorsque la doctrine trace les caractéristiques probables du droit des sociétés du XXIéme siècle, les fonds de pension sont considérés comme l’une des principales sources d’évolution[24]. Ainsi, le Président honoraire de la Chambre commerciale de la Cour de cassation admet qu’il convient d’être attentif au bouleversement susceptible de se produire à l’occasion des prises de participations massives des fonds de pension américains dans le capital des sociétés françaises et susceptible de s’accroître si des fonds français étaient finalement créés[25].

 

 

 Par ailleurs, le droit des affaires et les sciences économiques ont opéré un rapprochement ces dernières années au point que le nom de certains DEA inclut l’expression «droit économique». Une thèse en droit des affaires sur les fonds de pension permet de prolonger cette tendance, qui est une source d’enrichissement mutuel pour les deux matières. N’a-t-on pas affirmé «qu’une collaboration très fructueuse pourrait s’ouvrir entre juristes et économistes, qui offrirait au législateur les moyens d’une meilleure réflexion»[26]. Déjà le doyen Ripert affirmait «les juristes ne sauraient appliquer, ni interpréter les règles de droit s’ils ne connaissent pas l’économie et la sociologie»[27]. Par ailleurs, il est intéressant d’analyser les expériences étrangères en matière de fonds de pension. Cela permet d’appréhender la spécificité du modèle français et la richesse de la notion. Ainsi, il existe peu de points communs entre le fonctionnement d’un fonds néerlandais qui implique la participation des partenaires sociaux et celui d’un fonds britannique souvent dominé par le seul employeur. Ces exemples offrent un nouvel éclairage sur les projets français. Ensuite, il existe en France une épargne retraite, certes embryonnaire, mais trop souvent méconnue dont il convient pourtant de tracer les grands traits. Ses carences juridiques justifient une réforme. Par ailleurs, le fonds de réserves récemment introduit en droit positif français sans être un véritable fonds de pension s’en rapproche, ce qui justifie son étude.

 

 

N°5-2. Un sujet parlementaire.

 

De plus, un sujet qui  a occasionné autant de propositions parlementaires ne peut susciter l’indifférence du juriste. On rappelle en effet que depuis 1992,  pas moins de sept propositions  parlementaires ont été déposées sur le bureau de l’Assemblée nationale ou du Sénat.

 

 Il s’agit de :

 

-La Proposition de loi du sénateur P.Marini tendant à permettre la création de fonds de pension n°222 en 1992.

 

-La proposition de loi des députés MM.Charles Million et J.P.Thomas n°741 en 1993.

 

-La proposition de loi du député J.Barrot n°1039 en 1994.

 

La synthèse des deux propositions précédentes est à l’origine de la loi du 25-03-1997. L’ineffectivité de cette loi a incité les parlementaires à reprendre l’initiative. On citera :

 

-La proposition de loi du député P.Douste-Blazy n°1301 en 1998.

 

-La proposition de loi des députés B.Accoyer et J.L.Debré n°1231 en 1999.

 

-La proposition de loi du sénateur C.Descours n°187 en 1999.

 

-La proposition de loi du sénateur J.Arthuis n°218 en 1999.

 

La synthèse des deux propositions précédentes est à l’origine de la proposition de loi n°9, votée le 14-10-1999, par le Sénat.

 

 

N°5-3. Distinguer l’épargne salariale et l’épargne retraite.

 

Enfin, il est difficile de comprendre la quintessence du PEELT proposé par le rapport Balligand-Foucauld sans connaître les débats relatifs aux fonds de pension[28]. Ainsi, lorsque ce rapport propose de ne pas accorder d’exonération de charges sociales concernant les abondements de l’employeur, il s’agit clairement de se démarquer de la loi du 25-03-1997. D’une manière paradoxale, l’article 8 du projet de loi du 1-08-2000, relatif à l’épargne salariale, propose pourtant une exonération substantielle de charges sociales concernant les abondements versés dans le cadre d’un PPESV. Cette disposition devrait engendrer des escarmouches parlementaires au sein de la majorité plurielle. Pour autant, l’épargne salariale, même à long terme, doit être soigneusement distinguée de l’épargne retraite. Cette dernière implique notamment une sortie principalement en rente viagère, ce qui n’est pas le choix du rapport Balligand-Foucauld qui prévoit une sortie en capital et admet d’ailleurs que le PEELT n’a pas pour objectif «seulement d’aider à la préparation de la retraite »[29]. Cette remarque est également valable concernant le PPESV[30]. Cette thèse, sans négliger les comparaisons entre les fonds de pension et les PEELT ou PPESV, ne concerne donc pas l’épargne salariale.

 

N°5-4. Du droit positif au droit prospectif.

 

 Son objet est d’envisager les caractéristiques principales des futurs fonds de pension, que le législateur pourrait finalement intégrer dans le droit positif français, à l’aide des mécanismes d’épargne retraite existant en France, des expériences étrangères, et surtout des différentes propositions de loi relatives aux fonds d’épargne retraite. Il s’agit donc d’analyser non seulement le droit positif mais également le droit prospectif en la matière. A ce titre, l’embryon d’épargne retraite qui existe en France constitue une base de travail intéressante «puisqu’il est utile de conserver tout ce qu’il n’est pas nécessaire de détruire » comme l’affirmait Portalis dans son discours préliminaire du code civil. Par ailleurs, il serait dommage de laisser en friche le remarquable travail parlementaire relatif aux fonds de pension. Ces précisions permettent de comprendre le titre de cette thèse qui de prime abord peut paraître curieux. Dans ce titre, l’expression fonds de pension caractérise des personnes morales dont l’unique activité est la gestion administrative et financière en capitalisation d’une épargne collective issue des contributions patronales et salariales. En ce sens, il n’existe quasiment pas de fonds de pension en droit positif français suite à l’avortement de la loi du 25-03-1997. Si certaines critiques seront parfois émises à l’égard de cette dernière, il ne faut jamais oublier qu’elle constitue une remarquable synthèse des travaux antérieurs. D’ailleurs, les lois parfaites n’existent pas et le sujet est d’une telle complexité qu’il enseigne l’humilité. De plus, il faut reconnaître que durant les travaux parlementaires le député Thomas et le sénateur Marini ont été contraints de déployer beaucoup d’énergie pour justifier l’existence même des fonds de pension alors que le débat aurait dû concerner essentiellement les modalités de leur création. Avec du recul, on ne peut d’ailleurs s’empêcher de penser qu’une abrogation partielle aurait pu satisfaire une majorité de la représentation nationale. Il est d’ailleurs paradoxal de constater que les escarmouches parlementaires trouvent leur source dans une opposition surannée entre la capitalisation et la répartition.

 

 

N°6. Capitalisation et répartition : une opposition surannée.

 

Dès 1986, un observateur plaidait en faveur de la fin de «la guerre de religion » entre les partisans de la répartition et ceux de la capitalisation.[31] Les débats parlementaires, relatifs à la loi du 25-03-1997, ont démontré qu’il s’agit encore d’un vœu pieux puisque le grand schisme perdure.

 

N°6-1. Rappel historique.

 

D’un point de vue historique, il faut rappeler que la répartition reste l’exception et la capitalisation le principe[32].

 

 

La naissance sociale de la vieillesse s’opère au XVIIIème siècle, avec la croissance démographique, le progrès scientifique et l’essor de la production artisanale puis industrielle. Durant les quelques cent-cinquante ans qui précèdent l’installation du régime général de la Sécurité sociale, et en exceptant le cas particulier des fonctionnaires, les systèmes de retraites en France ont fonctionné avec plus ou moins d’efficacité selon les secteurs mais sont restés dominés essentiellement par la logique de la capitalisation. Par exemple, la loi du 5 avril 1910 relative aux retraites ouvrières et paysannes organise un système obligatoire géré en capitalisation. La dénomination de cette loi était d’ailleurs mal choisie puisqu’elle concernait les salariés  de l’industrie, du commerce, les professions libérales et évidemment de l’agriculture[33]. Ce dispositif n’a pas rempli les espoirs qu’il avait suscités puisque son caractère obligatoire a été atténué par la jurisprudence qui ne sanctionnait pas, nonobstant des dispositions pénales spécifiques, les employeurs qui refusaient de prélever les cotisations ouvrières afin de se soustraire eux-mêmes à leurs obligations contributives[34].  Surtout, l’érosion monétaire, durant l’entre deux guerres,  a laminé le pouvoir d’achat des rentes. Cette observation ne constitue pas un obstacle dirimant puisque certains mécanismes peuvent remédier à un tel risque[35]. Les assurances sociales créées en 1930, pour le risque vieillesse, fonctionnaient également en capitalisation. Il faut attendre la loi du 14-03-1941 pour que la répartition se substitue à la capitalisation.[36] L’ordonnance du 4 octobre 1945 a confirmé ce choix.

 

N°6-2. Des atouts complémentaires.

 

En réalité, la répartition et la capitalisation sont deux techniques de gestion qui ont chacune leurs avantages et leurs inconvénients. En simplifiant, le talon d’achille de la capitalisation c’est l’inflation alors que la répartition subit les aléas de la démographie. Le panachage des deux systèmes permet de diversifier les risques. Si l’on accepte cette idée, il convient de déterminer le domaine respectif des deux techniques ce qui n’est pas chose aisée. Comment ne pas comprendre que cette complémentarité s’explique par les spécificités de chacune de ces deux techniques ? On peut en effet imaginer qu’un système de retraite par capitalisation soit obligatoire mais on remarque que ce n’est pas techniquement indispensable à son fonctionnement. Pour la répartition, l’obligation est une nécessité. Effectivement, si un tel régime n’est plus alimenté par les cotisations des actifs, il n’a plus de ressources pour payer les pensions des retraités. Les pourfendeurs des fonds de pension ont parfois une vision idyllique du mécanisme de la répartition alors que ce système opère parfois une redistribution au profit des classes les plus favorisées, ce qui constitue une curieuse conception de la solidarité nationale. Le Professeur Dupeyroux a ainsi affirmé «l’assurance vieillesse ? Elle fut aménagée sur la base d’un âge normal de départ à 65 ans. Sans attendre le verdict accablant du fameux modèle BABAR, un enfant de dix ans aurait compris qu’en raison de leur faible longévité, les O.S. et autres catégories déshéritées seraient volées comme dans un bois»[37]. Cette remarque ne doit néanmoins pas faire oublier les avantages du système par répartition français qui a l’immense mérite d’avoir assuré depuis 1945 un niveau de vie décent aux retraités.

 

N°6-3. Des rendements différents.

 

 La science économique enseigne qu’en régime permanent, la capitalisation a un rendement identique à la répartition à la condition que la fameuse règle d’or soit respectée[38]. Cela implique que le taux de croissance de l’économie, égal au taux de croissance de la productivité plus le taux de croissance de la population, soit égal au taux d’intérêt. En effet, le rendement de la répartition est égal au taux de croissance de l’économie alors que celui de la capitalisation se rapproche du taux d’intérêt. L’hypothèse d’école de la règle d’or ne se réalise jamais hors des manuels de sciences économiques, ce qui explique que dans la réalité leur rendement ne soit pas équivalent. Une nouvelle fois, la combinaison des deux techniques permet une répartition des risques. Les détracteurs des fonds de pension considèrent également que ces derniers n’offrent pas d’avantages sur la répartition puisque dans les deux hypothèses, il s’agit de prélever à un moment donné des ressources sur les actifs. Que ce prélèvement prenne la forme d’une cotisation ou d’un impôt dans le cas de la répartition, ou de dividendes, intérêts comme dans le cas de la capitalisation peu importerait. Un tel raisonnement n’est exact qu’en économie fermée et dans l’hypothèse d’une économie statique. En effet, une meilleure canalisation de l’épargne nationale vers l’investissement peut permettre d’augmenter la croissance économique[39]. De plus la capitalisation permet de bénéficier de la croissance des pays étrangers alors que la répartition opère un prélèvement uniquement sur la richesse nationale. Ainsi, actuellement les entreprises françaises financent les retraites de citoyens étrangers dont les fonds de pension détiennent des actions d’entreprises françaises. En l’absence de fonds de pension hexagonaux, la réciproque n’est pas vraie au détriment des retraités français. Par ailleurs, les régimes par répartition seront confrontés à partir de 2006 à des difficultés financières liées au vieillissement de la population. Le rapport Charpin rappelle sans ambages que l’indicateur de dépendance, qui rapporte l’effectif des plus de 60 ans à l’effectif des 20-59, double quasiment entre 1995 et 2040 en passant de 4 à 7 retraités pour 10 personnes d’âge actif [40]. Les spécialistes admettent qu’une épargne retraite doit être immobilisée au moins une quinzaine d’années pour être rentable, la loi du 25-03-1997 avait donc déjà été votée trop tardivement pour résoudre les difficultés qui apparaîtront en 2006. Dans cette optique, elle aurait dû être adoptée en 1991. Si une nouvelle loi instaurant des fonds de pension était votée en 2002, ses effets économiques seraient patents à l’horizon de 2017. Même crées tardivement les fonds de pension gardent donc un intérêt pour limiter les difficultés liées au vieillissement de la population. Surtout, ils peuvent permettrent l’avènement d’un capitalisme fondé sur la responsabilisation et la citoyenneté.

 

N°7-Présentation de la problématique.

 

Liberté, égalité et sécurité sont trois notions qui permettent de fédérer l’ensemble des questions relatives aux fonds de pension[41].

 

N°7-1. Une loi sacrifiée sur l’autel du principe d’égalité.

 

Selon Alexis de Tocqueville : «les peuples démocratiques ont un goût naturel pour la liberté. Livrés à eux-mêmes ils la cherchent, ils l’aiment, et ils ne voient qu’avec douleur qu’on les en écarte. Mais ils ont pour l’égalité une passion ardente, insatiable, éternelle, invincible. Ils veulent l’égalité dans la liberté, et s’ils ne peuvent l’obtenir, ils la veulent encore dans l’esclavage»[IdC1] [42].

Quel rapport peut-on établir entre cette citation de Tocqueville et la difficile introduction des fonds de pension dans le droit positif Français ? A priori aucun. Pourtant, une réflexion plus approfondie permet d’établir une corrélation. En effet, la loi du 25-03-97 a été vouée aux gémonies par l’actuelle majorité notamment en raison de son aspect supposé inégalitaire. Madame la Ministre de l’emploi et de la solidarité ne déclarait-elle pas récemment  qu’elle «est injuste car elle ne donne des avantages qu’à certains». Elle ajoutait «cette loi privilégie  une approche individuelle, avec le danger que cela fait courir à la Sécurité Sociale. En effet, rien n’empêcherait une entreprise de créer une épargne pour ses seuls cadres».[43] Certains assignent donc une nouvelle contrainte aux fonds de pension, celle de ne pas générer des inégalités. La loi de financement de la Sécurité Sociale pour 1999, dans son annexe, martèle de nouveau que «la loi du 25-03-1997 créant les plans d’épargne retraite ne constitue pas une bonne solution pour l’avenir de notre système de retraite ; elle favorise clairement les salariés aux revenus les plus élevés, privilégie une approche individuelle et fragilise les comptes de la Sécurité Sociale. Elle va à l’encontre de la politique qu’entend mener le gouvernement dans le domaine des retraites. En conséquence, le gouvernement proposera au parlement en 1999, dès qu’un support législatif le permettra, l’abrogation de cette loi ».[44] La prophétie de Tocqueville semble de nouveau se réaliser. Rappelons qu’une loi sur les fonds de pension implique déjà un recul de la liberté des sujets de droit afin de garantir la sécurité du dispositif.

 

N°7-2.-Des arbitrages complexes.

 

En matière d’épargne retraite, du diptyque liberté/égalité, l’on passerait au triptyque liberté/sécurité/égalité. Ces trois principes sont rarement univoques et dans les binômes contradictoires (liberté/sécurité et liberté/égalité) qu’ils forment, l’un des deux termes ne peut jamais être complètement sacrifié à l’autre. C’est ce qui fait à la fois l’importance et la difficulté du rôle du législateur qui a bien du mal à déterminer le point d’équilibre. L’étude de la difficile coexistence entre liberté et égalité sera le fil directeur de la première partie. La souscription de l’adhérent doit-elle être obligatoire ? Quels seront les citoyens concernés ? Le montant de l’abondement pourra-t-il varier selon les salariés ? Quelles seront les personnes morales habilitées à gérer l’épargne retraite ? Ces questions sont fondamentales dans la perspective d’un futur texte relatif à l’épargne retraite. Elles sont fédérées par la confrontation de deux principes juridiques opposés sinon contradictoires : la liberté et l’égalité. Au nom de ce dernier principe le législateur pourrait créer des fonds à adhésion obligatoire faisant fi de la liberté des citoyens. A.Recours, député du groupe socialiste, n’affirme-t-il pas : « les fonds de pension facultatifs seront peut-être de nouveaux produits, mais ils ne créeront pas de nouvelles perspectives en matière de retraite par capitalisation s’ils ne sont pas obligatoires à un moment ou à un autre»[45]. Le respect de la liberté individuelle implique au contraire que l’on respecte la liberté d’adhésion de l’adhérent. Certes, d’une manière générale cette liberté ne peut être absolue et par exemple ne doit pas heurter l’objectif principal de la retraite par capitalisation à savoir le financement d’une retraite surcomplémentaire. Ainsi, permettre à l’adhérent de choisir entre une sortie en rente ou en capital, c’est confondre l’épargne traditionnelle avec l’épargne retraite.

 

N°7-3.-Favoriser la responsabilisation du citoyen.

 

De plus, la liberté n’implique pas seulement le droit de choisir, mais également l’obligation d’assumer les conséquences de ses actes. En clair, l’autre face de la liberté c’est la responsabilité. Cette valeur s’est malheureusement diluée dans notre société qui incite parfois le citoyen à systématiquement externaliser ses difficultés. On peut d’ailleurs finalement penser que c’est la perspective d’être responsable que les pourfendeurs des fonds de pension abhorrent car «la raison et la liberté sont incompatibles avec la faiblesse»[46]. Ces derniers considèrent que seules des circonstances indépendantes de la volonté des citoyens ont déterminé leur position sociale, et même leurs propres agissements, ce qui est simplificateur. La liberté est effectivement source d’inégalité, mais c’est justement ce qui légitime son existence. En effet, si l’exercice de la liberté individuelle n’avait pour conséquence de démontrer la supériorité de certains choix sur d’autres, le plaidoyer en sa faveur serait bien moins pertinent. Néanmoins, si l’égalité économique est une chimère, la discrimination positive, peut permettre de réduire des inégalités trop importantes ou injustifiées. L’article 1 de la loi Thomas disposait «tout salarié[...]peut adhérer à un plan d’épargne retraite», de même l’article 4 disposait que «les plans d’épargne retraite peuvent être souscrits par un ou plusieurs employeurs, ou un groupement d’employeurs, au profit de leurs salariés». L’utilisation du verbe pouvoir ne laissait aucun doute concernant l’aspect facultatif du mécanisme. Les travaux parlementaires ont précisé que ces dispositions étaient d’ordre public, ce qui est original car dans ce cas la norme impérative a pour fonction de protéger la liberté contractuelle à l’instar de ce qu’elle faisait au 19ème siècle. En 1997, le Conseil constitutionnel a été saisi, notamment en raison de l’aspect facultatif du dispositif, considéré comme une source d’inégalité. Il n’a pas manqué de rappeler sa jurisprudence traditionnelle : «considérant que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente  des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit »[47]. Le pragmatisme du Conseil doit être approuvé, et sa formule consacre la constitutionnalité d’un système facultatif. Instaurer une adhésion et une souscription obligatoires revient à créer un nouveau contrat imposé, qui comme le dit très justement le Professeur Aubert est «l’une des manifestations du dirigisme étatique qui constitue l’un des traits marquants de l’évolution contemporaine du droit »[48]. N’est-il pas temps de contrecarrer cette tendance et de réhabiliter l’autonomie des citoyens ? La démocratie a-t-elle un sens si elle asphyxie en permanence les initiatives individuelles ? L’Etat ne doit pas infantiliser le citoyen[49]. Le modèle américain ne peut pas être notre figure de proue, car il fait rimer responsabilisation et «victimisation». Dans ce pays «la victimologie est en passe de devenir un fléau national»[50]. La France, l’Europe auront donc à construire leur propre modèle, qui devra trouver un juste équilibre entre un individualisme forcené et un interventionnisme étatique parfois infantilisant. Certes, on admettra sans peine qu’une telle responsabilisation implique une liberté de choix réelle, et non pas seulement formelle, ce qui nécessite notamment la confirmation de la réduction du chômage. Selon A.Sen, prix Nobel d’économie 1998, «l’Europe est sollicitée pour faire une place plus large à la responsabilité individuelle[…] encore faut-il que la société permette aux gens de s’assumer. Et cela impose des conditions politiques et économiques qu’on a du mal à mesurer. La possibilité d’occuper un emploi en est une, capitale »[51]. Certains pays comme le Danemark, l’Australie et la Suisse ont déjà opté pour des fonds de pension obligatoires, mais ils constituent une minorité. De plus, ces pays n’ont pas un système de base et complémentaire aussi développé que le nôtre. Il est exact que les fonds de pension dans le monde couvrent moins de la moitié des salariés. Mais l’égalité juridique, au sens strict, signifie qu’il n’y a pas de différence héréditaire de conditions, et que toutes les occupations, toutes les professions sont accessibles à tous. L’article 1 de la déclaration du 26-08-1789 ne déclare-t-il pas que «les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune» ? Mais cette égalité juridique n’implique pas que nous soyons économiquement égaux, ce qui est impossible voire contre-productif car démotivant. Défendre l’égalité juridique et admettre des inégalités économiques légitimes et limitées, c’est finalement défendre la méritocratie. De plus, infantiliser le citoyen équivaut à douter de sa capacité à préparer son avenir, et donc finalement à le sous estimer. Le niveau d’éducation de notre population a considérablement augmenté, en étant informé et guidé, le citoyen est capable de comprendre l’impérieuse nécessité d’épargner pour sa retraite. Informé sur l’évolution de son taux de remplacement, il déciderait de capitaliser une partie de son épargne. Le cas échéant, des mesures fiscales attrayantes pourraient l’inciter à prendre cette décision. Les partisans des fonds de pension obligatoires légitiment leur choix en invoquant un strict respect du principe d’égalité. Paradoxalement ce sont les plus sceptiques sur l’épargne retraite qui prônent un mécanisme obligatoire[52]. N’est-il pas contradictoire d’imposer un mécanisme que l’on redoute ? Un système de retraite combinant avec harmonie, répartition et capitalisation peut être la pierre angulaire d’un nouvel édifice.

 

N°7-4. Préserver la solidarité publique et encourager la solidarité privée.

 

Il faudra donc étudier les conditions juridiques de cet équilibre. En aucun cas, il ne s’agit de vilipender la solidarité nationale contrairement à l’économiste Von Hayek qui déclare : « le plus grand service dont je sois capable vis à vis de mes contemporains serait de faire que ceux d’entre eux qui parlent ou écrivent éprouvent une honte insurmontable à se servir encore des termes de justice sociale »[53].

Au contraire, il s’agit de faire comprendre que la capitalisation peut être un vecteur au service de la solidarité via les investissements socialement responsables par exemple. Il ne faut donc pas opposer les exclus sans épargne et les nantis qui en sont pourvus. Des placements éthiques, éventuellement encouragés fiscalement, peuvent rétablir un lien entre ces deux catégories de citoyens. Aussi, la solidarité étatique se combinerait avec une solidarité citoyenne. L’inégalité compensatrice ou la discrimination positive peuvent être les vecteurs d’une telle solidarité.  Pourquoi ne pas acquiescer les propositions qui vont dans ce sens ? Ainsi, P.Douste-Blazy propose que l’apport de l’employeur, pour un franc versé par le salarié, soit de 3F pour les salaires ne dépassant pas 9000F et seulement de 2F en cas contraire[54]. Cela compense partiellement le fait que les versements personnels soient croissants avec le revenu. P.Douste-Blazy est d’ailleurs à l’origine d’une proposition de loi créant des plans de prévoyance retraite[55]. De plus, cet aspect facultatif distinguerait clairement les fonds de pension des régimes de base et complémentaires qui existent déjà. Il faut également admettre que les fonds de pension ne constituent pas une solution aux difficultés de la répartition. Il s’agit de deux systèmes différents et complémentaires. Certes, on peut admettre qu’une meilleure canalisation de l’épargne des ménages, opérée par les FER, vers l’investissement pourrait relancer la croissance économique donc l’emploi et par voie de conséquence les recettes de la répartition. Mais ce cercle vertueux ne pourra se réaliser que si la répartition se réforme. Néanmoins, nous admettons que des fonds de pension facultatifs ne sont légitimes que si la répartition, qui incarne la solidarité entre générations, reste le pilier de notre système de retraite en offrant un taux de remplacement en baisse mais correct. Ainsi, les inégalités ne se manifesteraient éventuellement qu’au-delà de cette dernière, et seraient limitées grâce à une discrimination positive, notamment via des incitations fiscales, au profit des salariés à faible revenu. A contrario on comprend pourquoi les partisans d’une substitution de la capitalisation à la répartition prônent des fonds de pension obligatoires[56]. Pour surmonter les chocs démographiques de 2005 et 2015 et limiter la baisse du taux de remplacement offert par la répartition, des mesures idoines doivent être prises notamment le recul de l’âge de départ à la retraite et l’élargissement de l’assiette des cotisations. En effet, la création d’emplois ne découle pas automatiquement et proportionnellement de la croissance économique en raison de la substitution du capital au travail.  C’est d’ailleurs la principale critique que l’on peut adresser à la loi Thomas qui créait un système facultatif susceptible d’éroder la retraite par répartition. Les abondements de l’employeur étaient en effet exonérés de cotisations patronales. Ce vice de conception a été fatal à ce texte devenu inacceptable pour une majorité plurielle de gauche.

 

N°7-5. Un statu quo générateur d’inégalités.

 

D’ailleurs, c’est une hausse substantielle des cotisations sociales qui risqueraient, en alourdissant le coût du travail avec les risques que cela implique en terme de création d’emplois, de rompre l’égalité entre générations avec la possibilité de fissurer la solidarité qui les unit. A l’aube du XXIème siècle, la France est une économie ouverte, ce qui lui procure des avantages mais engendre également des contraintes.  En aucun cas cette remarque ne révèle un quelconque fatalisme face à la mondialisation. Il s’agit au contraire de la réguler avec des mesures idoines et réalistes. Le réalisme implique de ne pas se voiler la face, si l’on veut maintenir les taux de remplacement actuels, ce n’est plus 12,5% du PIB qu’il faudra consacrer aux retraites comme aujourd’hui mais 20% d’ici 20 ans[57]. En effet, il paraît difficile d’envisager une baisse substantielle du niveau de vie des retraités à la fois pour des raisons éthiques et politiques. Ethiques car pourquoi accepteraient-ils de se paupériser dans un pays qui globalement s’enrichit ? Politiques puisque les retraités représentent déjà  aujourd’hui 25% du corps électoral et 30% des votants grâce à un abstentionnisme faible. La véritable question est donc de se demander comment l’on peut passer de 12,5% à 20%. Les tenants du tout répartition acceptent l’idée d’élever les prélèvements obligatoires destinés à la retraite à 20%. Le taux global de prélèvement obligatoire qui gravite aujourd’hui autour de 45% passerait donc à 52,5%. L’ampleur de ce chiffre se passe de commentaires. Un tel taux risquerait d’engendrer un conflit entre générations et d’obérer la compétitivité de notre économie. L’idée serait donc d’admettre qu’une grande partie de ce supplément résulte d’un prélèvement volontaire. Ce dernier sera plus facilement accepté si son bénéfice est réservé à l’adhérent ou à la personne de son choix. Cette acceptation sera également facilitée par le fait que la capitalisation permet à l’adhérent de surveiller la gestion de son épargne. Le législateur doit prendre en compte l’évolution des besoins des consommateurs mise en exergue par la mercatique. Le consommateur des années 90 souhaite une personnalisation des produits et contrôler sa consommation. Cela légitime un plaidoyer en faveur de fonds de pension participatifs. Plus généralement, il est clair qu’en l’état actuel de notre droit positif, seule la partie de notre population la plus riche dispose d’une protection pour faire face à la diminution programmée des régimes par répartition. Ensuite, l’absence de fonds de pension accentue l’inégalité d’accès à l’épargne publique entre les grandes entreprises et les PME.

 

N°7-6. Des inégalités parfois inévitables.

 

Pourtant, l’attrait du dispositif implique une certaine souplesse que le législateur devra concéder. D’ailleurs le Conseil constitutionnel, lors de l’étude de la loi sur les 35 heures, ne vient-il pas, de rehausser le principe de la liberté contractuelle ? Ainsi il déclare sans ambages que le législateur «ne saurait porter à l’économie des conventions et contrats légalement conclus une atteinte d’une gravité telle qu’elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l’article 4 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789»[58]. Un rapport du CNPF exacerbe cette flexibilité du dispositif. Cette souplesse conditionne le succès commercial de l’épargne retraite, notamment celle de changer de FER, en cas d’insatisfaction ou de mobilité professionnelle, même si cette possibilité doit être encadrée. La France doit proposer un modèle équilibré, à l’image de ses choix historiques, qui évite l’écueil du système américain où seule la liberté individuelle a droit de cité, mais également celui de l’ancien système soviétique qui sous couvert d’égalité a finalement engendré autoritarisme et inégalités. L’économie française est souvent qualifiée d’économie mixte, sorte d’équilibre entre un libéralisme forcené et le tout étatique. Or, une retraite par répartition obligatoire conciliée avec une capitalisation facultative confirmerait cet équilibre et, le respect concomitant de la liberté individuelle et de l’intérêt collectif. Un système attentatoire aux libertés n’est pas viable à long terme car il démotive les acteurs économiques sans lesquels la création de richesse est impossible. Donc certaines libertés doivent forcement être accordées, ce qui légitime le titre de la première partie de la thèse car si le législateur impose finalement une adhésion et souscription obligatoires, il lui sera difficile d’imposer un taux unique d’abondement, ce dernier risquant d’être fatal pour certaines entreprises notamment les plus petites. Ainsi O.Davanne, dans le rapport dans le rapport du Conseil d’analyse économique, propose un dispositif obligatoire avec pourtant «plusieurs classes de cotisations[…]dont une très basse de façon à garder certains avantages d’un système facultatif »[59]. Comment mieux démontrer que l’inégalité est inéluctable, et qu’un système obligatoire ne résout rien ? Cela démontre l’hypocrisie d’une souscription et adhésion obligatoires, car dans ce cas l’inégalité entre salariés selon la taille de leur entreprise perdure et finalement dans cet exemple l’atteinte à la liberté ne permet même pas d’obtenir l’égalité. Il faut au contraire admettre que «la diversité c’est la vie et l’uniformité la mort» pour reprendre une formule célèbre. L’égalité de traitement n’a de sens que pour des entreprises dans une situation similaire, c’est d’ailleurs ce qu’a reconnu le législateur en matière fiscale, en créant un taux d’impôt sur les sociétés réduit pour les petites entreprises[60]. Une stricte égalité entre citoyens est également difficilement envisageable, car ayons l’honnêteté d’admettre que les chômeurs et les inactifs seront forcément défavorisés, quel que soit le système, d’où la nécessité notamment de lutter contre le chômage. La possibilité d’une adhésion individuelle au FER peut partiellement résoudre ces difficultés. Dans ce dernier cas, l’adhérent ne bénéficiera pas, par définition, d’un abondement de l’employeur. L’inégalité serait donc seulement réduite mais pas supprimée. D’ailleurs, la loi de 97 prévoyait une adhésion individuelle mais limitée aux salariés, ce qui est trop restrictif. Les solutions proposées par le gouvernement de L.Jospin s’inspirent, même si elles n’induisent pas la création de fonds de pension, de cette conciliation entre la liberté et l’égalité. Les PEELT incarne la première alors que le fonds de réserves consacre la seconde.

 

N°7-7. L’opposition entre la liberté et la sécurité.

 

L’opposition entre liberté et égalité n’est pourtant pas l’unique essence de cette problématique. La liberté se heurte également au principe de sécurité. Cette dernière est en effet indispensable si l’on veut assurer la réussite commerciale des produits d’épargne. Le gouvernement en a conscience comme l’atteste la loi n°99-532 du 25-06-1999 relative à l’épargne et à la sécurité financière. L’affaire Maxwell a inspiré, en Grande Bretagne, une réforme législative en 1995, qui a renié la liberté au profit de la pérennité des FER. Le législateur britannique a prévu notamment l’obligation de provisionner les engagements, la création d’un fonds de compensation et d’un organe de régulation des fonds de pension. Les pourfendeurs de la capitalisation qui ressassent l’affaire Maxwell pour mieux discréditer les fonds de pension oublient pourtant de préciser que les victimes des détournements de leur employeur ont pu finalement être indemnisées grâce aux mécanismes du trust[61]. Autant l’opposition liberté/égalité a donné lieu à des escarmouches parlementaires, autant les contraintes prudentielles sont unanimement admises. Elles impliquent également un recul de la liberté des contractants. Si l’objectif sécurité fait l’unanimité, ses modalités concrètes d’application suscitent certaines divergences. Tout comme Tocqueville reprochait aux gouvernants de sacrifier la liberté des citoyens sur l’autel de l’égalité, on peut reprocher au législateur d’éroder, parfois excessivement, la liberté des acteurs[62], au nom de la sécurité. Cela se traduit en droit des affaires par l’hypertrophie de l’ordre public qui asphyxie les initiatives, au point que les sujets de droit les plus actifs contournent partiellement cet écueil en utilisant certaines techniques contractuelles, afin de recouvrer un espace de liberté[63]. Placer l’objectif de sécurité, comme le faisait la loi du 25-03-1997, au cœur du dispositif est indispensable pour crédibiliser les FER et éviter les scandales financiers. Pourtant, à chaque fois que cela ne remettait pas en cause la sécurité du dispositif, la loi essayait de préserver l’autonomie des acteurs. Cette volonté de liberté doit être soulignée et approuvée car elle est source de responsabilisation. Elle s’inscrit dans une évolution déjà marquée par la loi n°94-1 du 3-01-94 instituant la société par actions simplifiée, même si dans ce cas la liberté est beaucoup plus importante. Elle s’est d’ailleurs accrue récemment[64]. La liberté octroyée par la loi de 1997 n’était jamais absolue, mais toujours limitée puisque le législateur avait circonscrit les possibilités offertes aux acteurs des FER. Ainsi, s’il offrait la liberté aux créateurs d’un FER de choisir entre quatre structures juridiques[65], il interdisait le choix d’une autre structure. Cette liberté était donc réelle mais encadrée et ne pouvait faire oublier les mesures visant à assurer la sécurité du dispositif. Les acteurs des FER étaient donc face à un espace de liberté encadrée, mais également face à un espace de sécurité impliquant une hétéronomie. Notons que ces deux notions ne sont pas  toujours antinomiques, la sécurité étant parfois une source de liberté réelle. Aussi, la liberté de changer de FER serait théorique sans protection de l’épargne de l’adhérent. Les mêmes causes ayant les mêmes effets, l’arbitrage liberté/sécurité devrait rester le centre névralgique d’une nouvelle loi relative à de véritables fonds de pension. Peut être néanmoins, que l’on assistera à un recul de la souplesse du dispositif au profit  d’une sécurité renforcée. Les moyens d’assurer celle-ci seront étudiés dans la deuxième partie.

 

N°7-8. L’égalité et la sécurité : les deux sources de l’ordre public en matière d’épargne retraite.

 

Finalement, l’ordre public dans le domaine de l’épargne retraite, négation de la liberté contractuelle et plus généralement de l’autonomie de la volonté, a essentiellement deux fondements : l’égalité et la sécurité. Mais quelle est la nature de cet ordre public ? La doctrine distingue l’ordre public de protection de celui de direction. Le premier, que le Professeur Aubert appelle ordre public social, vise à remédier à une égalité de puissance économique entre les parties alors que le second «tend à réaliser une organisation et un équilibre économique, que la liberté n’assure pas, les dispositions sont édictées dans l’intérêt général, au besoin contre les intérêts particuliers même concordants des parties»[66]. Cette question est importante car elle permet de déterminer la nature de la nullité du contrat. Il semble qu’un texte relatif aux fonds de pension contienne des dispositions relevant des deux ordres. Aussi, lorsque la loi de 97 veille au respect de l’information de l’adhérent[67] ou à sa liberté de choix[68], il s’agit sans aucun doute d’une illustration de l’ordre public de protection. Ces exemples ne sont pas exhaustifs mais traduisent les intentions bienveillantes du législateur à l’égard de l’adhérent consommateur. Pourtant à vouloir trop bien faire, on contrecarre des principes juridiques qui ont démontré leur pertinence. Ainsi, comme on a pu le remarquer, l’article 13 L97 qui prévoyait que les FER sont tenus d’exercer effectivement, dans le seul intérêt des adhérents, les droits de vote attachés aux actions qu’ils détiennent, était hétérodoxe au regard des principes du droit des sociétés français[69]. Cet ordre public de protection est effectivement incontournable, pourtant une telle affirmation laisse subsister deux interrogations. Comment ne pas confondre protection et infantilisation ? Il s’agit dans cette hypothèse de s’interroger sur l’étendue de cet ordre public (aspect quantitatif) et sur la manière d’assurer son respect (aspect qualitatif). Ces deux questions suscitent des divergences entre juristes qu’il conviendra d’étudier. Ensuite, une loi relative à l’épargne retraite relève également partiellement de l’ordre public de direction. Ainsi, l’article 5 L97 interdisait les plans à prestations définies. On rappelle que dans ce cas, le fonds de pension s’engage à verser une prestation dont le montant est défini à l’avance. Le rapport du député Cahuzac opte également pour les plans à cotisations définies, dans lequel aucun engagement n’est pris sur les prestations[70]. Seul le niveau des cotisations est fixé à l’avance. En privilégiant ces plans, le législateur favorise les entreprises au détriment des salariés au nom de la compétitivité économique[71]. Il devrait au contraire proposer l’alternative aux différents intéressés : entreprises, salariés, syndicats. Ce choix démontre l’incapacité du législateur, quelle que soit sa couleur politique, a hiérarchiser les différents objectifs que l’on assigne aux fonds de pension à savoir la constitution d’une retraite surcomplémentaire et l’augmentation des fonds propres des entreprises, ainsi qu’une dynamisation de notre place boursière.

 

N°7-9. La sécurité du dispositif implique le respect de l’intérêt de l’adhérent.

 

Il faut au contraire admettre la prévalence de l’objectif retraite. Les autres cibles doivent être secondaires et dérivées. Secondaires car en cas de conflit avec le premier objectif elles doivent s’effacer et, dérivées car elles peuvent éventuellement découler de l’objectif principal. Espérer atteindre plusieurs objectifs avec un même outil est une erreur que les économistes évitent depuis longtemps. Ils ont démontré au contraire qu’à un objectif devait correspondre un outil de politique économique. Bien entendu, il ne s’agit aucunement de nier certains cercles vertueux, notamment l’idée selon laquelle une canalisation de l’épargne des ménages vers les fonds propres des entreprises est une source de croissance qui permet d’augmenter la richesse distribuable et, par voie de conséquence les revenus des retraités. Mais ce scénario n’est qu’une hypothèse qui peut-être contredite par la réalité à un moment donné. Ainsi, lorsque le législateur imposait aux FER de ne pas détenir plus de 65% d’obligations dans son portefeuille[72], cela relève de l’ordre public de direction que le législateur camoufle en ordre juridique de protection, en invoquant des statistiques passées qui démontrent que le placement en actions est plus rémunérateur à long terme que celui en obligations. Or, en finance il faut être prospectif et non pas se contenter d’envisager un futur à l’image du passé. Par exemple, l’économiste P. Artus considère que le cours  des actions risque de baisser à partir de 2005[73]. Une telle disposition a donc en fait comme principal objectif de favoriser l’augmentation des fonds propres des entreprises et cela parfois au détriment de l’intérêt de l’adhérent. Cette mesure  témoigne donc d’une confusion regrettable qui relègue en seconde position, ce qui devrait être l’objectif premier des fonds de pension. Nous considérons que l’objectif social, c’est à dire le  financement des retraites, doit prévaloir, ce qui d’ailleurs permet de résoudre de nombreuses questions notamment celle relative à la sortie du plan d’épargne retraite. La sortie en rente doit l’emporter sur celle en capital, à défaut on n’a aucune certitude que les sommes seront affectées au financement de la retraite. Renier la liberté de l’adhérent dans ce cas est logique car son exercice s’opposerait à l’objectif premier du dispositif. L’ordre public de direction, en faisant appel à la notion d’intérêt général se rapproche de la notion d’ordre public politique qui en est sa genèse. Ainsi, Planiol affirmait «une disposition est d’ordre public toutes les fois qu’elle est inspirée par une considération d’intérêt général qui se trouverait compromise si les particuliers étaient libres d’empêcher l’application de la loi»[74] . Autant l’ordre public de protection est clair, donc légitime, en opposant deux intérêts particuliers, autant cette référence à l’intérêt général dans le domaine économique rend absconse la définition de l’ordre public de direction[75].

 

N°7-10. Un intérêt général protéiforme dans le domaine de l’épargne retraite.

 

Aux Etats-Unis, après avoir encensé les fonds à cotisations définies, on note un retour de ceux à prestations définies. Cela démontre la relativité des thèses économiques qui implique, selon nous, un ordre public de direction réduit. Ainsi, lorsque le sénateur Marini dans un rapport déclare que dans l’intérêt des adhérents des PER, le Sénat a interdit les contrats à prestations définies[76], il travestit la réalité. Son objectif est de favoriser la compétitivité des entreprises, ce qui est un choix de politique économique. Et ce choix n’est pas toujours pertinent car certaines entreprises ont la possibilité de financer de tels plans. De plus, il affirme que ce type de contrat limite le placement en actions, plus rémunérateur à long terme. Pourtant en Grande-Bretagne, la majorité des fonds sont  à prestations définies, ce qui n’empêche pas un placement substantiel en actions. Le législateur devrait proposer les deux types de contrats à l’adhérent et au souscripteur qui choisiraient en connaissance de cause grâce à une information idoine. Ainsi, liberté de choix rimerait avec responsabilisation. Finalement, à l’instar du Professeur Ghestin, on ne peut qu’admettre le flou de cette notion d’ordre public de direction : «les incertitudes de la science économique le rendent essentiellement expérimental, empirique et opportuniste»[77]. Cela est logique car la science économique n’est pas une science exacte mais une science sociale. Sa scientificité résulte de ses méthodes d’analyse mais pas de la certitude de ses résultats. Le législateur est finalement victime des incertitudes économiques. Cela est gênant lorsqu’il s’agit de questions fondamentales. Ainsi en 1997, l’introduction des fonds de pension symbolisait l’intérêt général, alors qu’aujourd’hui certains invoquent cette notion pour les condamner. Le Conseil constitutionnel ne déclarait-il pas dans sa décision du 20 mars 1997 que «le principe d’égalité ne fait pas obstacle à ce que le législateur édicte, pour des motifs d’intérêt général, des mesures d’incitation par l’octroi d’avantages fiscaux ; que celui-ci a entendu favoriser pour les salariés qui le souhaitent la constitution d’une épargne en vue de la retraite propre à compléter les pensions servies par les régimes obligatoires de sécurité sociale et de nature à renforcer les fonds propres des entreprises»[78]. Certes, le Conseil constitutionnel réalise un contrôle juridique et non pas d’opportunité, mais cette décision démontre qu’il n’y a pas d’incompatibilité juridique entre l’intérêt général et les fonds de pension. Aujourd’hui selon certains, c’est au nom de cet intérêt général que l’on devrait interdire les FER. Il est logique que dans un régime représentatif comme le nôtre, l’intérêt général soit protéiforme selon la majorité au pouvoir, mais de tels revirements nuisent à notre économie et à la crédibilité des hommes politiques. De plus, la sécurité de l’adhérent implique également que les avantages fiscaux qui lui sont octroyés soient gravés dans le marbre et indifférents aux changements politiques. Le législateur ne doit pas abuser de la rétroactivité fiscale à défaut, il lui sera impossible d’orienter l’activité d’agents économiques échaudés[79].

 

N°7-11. Les fonds de pension : un outil au service d’une nouvelle régulation du capitalisme.

 

Finalement, la plus belle des libertés n’est-elle pas de pouvoir déterminer partiellement son avenir ? Or, les FER peuvent, sous certaines conditions, être une alternative à la sempiternelle opposition capitalisme/économie à planification impérative et, constituer un outil au service de cette troisième voie souvent évoquée mais rarement définie. Il ne s’agit pas d’un retour de l’idée d’autogestion des entreprises, car les adhérents auront surtout le droit de contrôler et sanctionner l’action des gestionnaires des FER, et non pas de se substituer à ces derniers. Indirectement ils influenceront leurs placements et donc les stratégies des entreprises. Certains auteurs sont très optimistes sur le rôle que les investisseurs institutionnels, et donc notamment les FER, peuvent jouer dans l’économie[80]. Ils constitueraient une alternative à la sempiternelle opposition économie capitaliste et économie planifiée. Cette perspective implique des conditions juridiques qui restent à inventer. «L’œuvre du juriste est la seule qui demeure quand le tumulte des révolutions est apaisé» selon le doyen Ripert[81]. Lorsque les hommes politiques auront clairement tracé les domaines respectifs de la capitalisation et de la répartition, le juriste assumera le rôle principal. A l’heure où la mondialisation semble parfois heurter la souveraineté nationale et déposséder le politique de ses prérogatives, les FER peuvent, sous certaines conditions être un outil efficace au service d’une souveraineté recouvrée[82]. Ils permettraient aux citoyens d’endogénéiser certains arbitrages économiques. Les citoyens doivent être guidés pour assumer ce pouvoir, ce qui implique notamment la transition vers un syndicalisme de coopération et non plus d’opposition. L’exemple peu connu du Québec rappelle qu’une telle symbiose entre partenaires sociaux est possible. Ainsi un syndicalisme québécois lors d’un récent colloque affirmait «notre philosophie est la suivante : le plus grand créateur  d’emplois au Québec étant l’entreprise privée où, je l’ai dit, la PME occupe une place des plus importantes, les travailleurs et travailleuses ont intérêt à se préoccuper de la santé financière de leurs employeurs. Les travailleurs et les chômeurs ont un intérêt direct dans le développement des entreprises dont la santé est un élément trop important pour le laisser entre les seules mains des entrepreneurs»[83]. Certains fonds de pension au Québec favorisent la formation économique des salariés des entreprises dans lesquelles ils investissent. Ils imposent une clause prévoyant le versement par l’employeur d’une somme forfaitaire annuelle destinée à la formation économique des salariés. Le savoir étant source de pouvoir dans notre société, une telle initiative doit être approuvée et, constituer le corollaire de la responsabilité du citoyen adhérent. Rappelons que l’un des objectifs initiaux de la participation, souhaitée par le Général de Gaulle, était d’élever le niveau de culture économique des salariés. Nous pensons que les FER peuvent favoriser cet objectif louable. La réduction de la durée du travail devrait favoriser l’implication de l’adhérent dans le contrôle de son épargne. Néanmoins, les FER ne doivent pas investir dans des entreprises obsolètes ou mal gérées en raison de considérations uniquement syndicales. Il faut donc définir et protéger l’intérêt de l’adhérent. Le rôle de l’Etat serait également modifié, d’un Etat gestionnaire on passerait à un Etat régulateur, c’est à dire créateur de normes et contrôleur de leur bonne application. Ce recentrage sur ces missions essentielles est certes une source d’économie, mais beaucoup plus limitée qu’on pourrait le croire. Ainsi, aux Etats-Unis des citoyens veillent à ce que les moyens octroyés aux contrôleurs des fonds de pension soient suffisants. La loi du 24-07-1867 sur les sociétés commerciales a marqué un tournant dans l’histoire du capitalisme. On a pu remarquer que «le capitalisme moderne n’aurait pu se développer si la société par actions n’avait pas existé »[84]. En sera-t-il de même avec les FER ? Par ailleurs les fonds de pension ne sont pas des actionnaires comme les autres, leur activisme et leur volonté de transparence ont déjà favorisé des modifications de notre droit des sociétés. Ils ont par exemple obtenu de la COB que les entreprises cotées évoquent le gouvernement d’entreprise dans leur rapport annuel, ou encore que le législateur assouplisse les modalités du rachat  par une entreprise de ses propres actions[85]. Ils ont surtout suscité un changement des mentalités et des pratiques[86]. L’introduction dans notre droit positif de véritables FER, c’est à dire de personnes morales indépendantes, induira-t-elle une réforme plus profonde de notre droit des sociétés ?

 

 

Il s’agit dans un premier temps d’étudier la difficile conciliation entre la liberté des acteurs de l’épargne retraite et la recherche d’une forme d’égalité. Dans un second temps, il convient de s’interroger sur les moyens qui permettent de consacrer la sécurité du dispositif et qui éradiquent également parfois la liberté des sujets de droit.


PARTIE I : Les fonds de pension : une difficile conciliation entre liberté et égalité

 

 

Les fonds de pension sont souvent considérés comme générateur d’inégalités, notamment entre les adhérents et les non-adhérents, entre les salariés à temps plein et à temps partiel, entre ceux des PME et des grandes entreprises ou encore entre catégories socio-professionnelles différentes. La recherche justifiée d’une forme d’égalité implique une intervention idoine du législateur. Son arbitrage est complexe puisqu’il ne peut réduire trop fortement la liberté des sujets de droit sous peine de les dissuader d’adhérer au dispositif. Il semble pourtant qu’un équilibre soit possible. Celui-ci fortifierait les fonds de pension, à l’instar d’une croisée d’ogive dont les deux versants se renforcent l’un et l’autre par le seul effet de leur opposition. Cette remarque est également valable concernant l’opposition liberté/sécurité. De nombreux observateurs ont reproché à la loi du 25-03-1997 un arbitrage excessivement favorable à la liberté des acteurs de l’épargne retraite, notamment au profit de l’employeur.[87] En matière d’épargne salariale, le rapport Balligand-Foucauld marque un recul de la liberté, ainsi il envisage d’interdire la création d’un plan d’épargne entreprise à long terme (PEELT) par une décision unilatérale de l’employeur.[88] Cette proposition a inspiré l’article 7 du projet de loi n°2560, du 1-08-2000, relatif à l’épargne salariale.

 

Dans un premier temps, il convient de mettre en exergue l’impérieuse nécessité de souplesse dans le domaine de l’épargne retraite.

 

 

 

CHAPITRE 1 : Une souplesse indispensable

 

 

Les trois principaux acteurs de l’épargne retraite, à savoir les fonds de pension, les souscripteurs et les adhérents doivent en bénéficier. Cette souplesse conditionne le succès du dispositif. Le contrat d’épargne retraite sera souvent un contrat d’adhésion, ce qui implique l’existence de règles d’ordre public protégeant le souscripteur et surtout l’adhérent. La liberté du FER, même relative, n’en reste pas moins indispensable.

 

 

SECTION I : La liberté du FER

 

L’une des premières questions que se pose un entrepreneur concerne le choix d’une structure juridique, les créateurs d’un FER ne dérogent pas à la règle. Derechef, on retrouve les oppositions liberté/égalité et liberté/sécurité. Par exemple, actuellement les mutuelles du code de la mutualité et parfois les institutions de prévoyance bénéficient d’avantages fiscaux spécifiques, ce qui porte atteinte à la liberté de choix du créateur du FER. Le législateur justifie ce régime préférentiel par la volonté de mettre sur un pied d’égalité les acteurs de l’économie sociale et ceux de l’économie marchande. L’opposition liberté/sécurité est évidente puisque la liberté de choix seulement relative, octroyée par le législateur aux créateurs des FER, s’explique par une volonté de sécurité étant donné que certaines structures ne sont pas aptes à garantir les intérêts des adhérents.

 

Sous-section I : La liberté de choisir une structure juridique habilitée à gérer l’épargne retraite.

 

L’article 8 alinéa 2 de la loi du 25-03-1997 dispose que “ les fonds d’épargne retraite  doivent être constitués sous la forme d’une société anonyme d’assurance, d’une société d’assurance mutuelle, d’une institution de prévoyance régie par le titre III du livre IX du code de la sécurité sociale ou d’un organisme mutualiste du code de la mutualité ”.

Cet alinéa a été recopié dans l’article 5 de la proposition du sénateur J. Arthuis, dans l’article 1 de la proposition du député P. Douste-Blazy et enfin dans l’article 14 de la proposition de loi votée par le Sénat le 14-10-1999.

Cette unanimité est logique puisque ce choix est pertinent, en effet il s’agit des structures juridiques que peuvent actuellement revêtir les organismes couvrant facultativement le risque retraite.[89]

Ces structures bénéficient donc d’une  expérience dans le domaine de l’épargne surcomplémentaire, et surtout sont assujetties à des règles prudentielles strictes. Seules les mutuelles du code de la mutualité ne respectent pas, à ce jour, les troisièmes directives assurance[90]. Cela explique que l’alinéa 5 de l’article 8 de la loi du 25-03-1997 leur impose le respect des règles prudentielles du code des assurances. Le législateur accorde donc une liberté relative aux créateurs des FER et écarte la création de trusts auxquels on aurait pu songer. Il convient de commencer par analyser les structures aptes à gérer l’épargne retraite selon la loi du 25-03-1997 et les propositions ultérieures précitées.

 

§ 1.- Le choix de la loi du 25-03-1997 et des propositions de loi ultérieures relatives aux fonds de pension.

 

Il est nécessaire d’analyser les quatre formes juridiques précitées dont les caractéristiques diffèrent, ce qui offre une liberté de choix aux créateurs des FER mais également aux souscripteurs et aux adhérents. Une analyse purement institutionnelle confère un avantage aux mutuelles du code de la mutualité, mais une analyse plus approfondie tempère ce jugement.

 

N°8.  Les mutuelles du code de la mutualité.

 

N°8-1. De nombreux atouts.

 

L’attrait de cette structure provient de son caractère démocratique. En effet, l’organisation mutualiste repose sur le principe “ un homme, une voix ”.[91]

Les sociétaires élisent les administrateurs et les membres de la commission de contrôle, chaque membre ayant vocation à être éligible. En sus de ce pouvoir électif, l’assemblée générale prend des décisions importantes notamment l’octroi de délégations de pouvoir au conseil d’administration ou le vote des statuts.[92] L’adhérent à un FER mutualiste acquiert la qualité de sociétaire et les pouvoirs y afférents. Les mutuelles semblent donc l’instrument idéal de la transfiguration du capitalisme institutionnel en capitalisme citoyen. Les fonds propres de l’entreprise font l’objet d’une propriété collective sans affectation individuelle à des titres représentatifs, ce qui implique que les mutuelles ne peuvent pas faire l’objet d’OPA et, sont donc moins vulnérables de ce point de vue que les sociétés anonymes d’assurance. Ensuite, leur caractère non lucratif est également un atout. Ce tableau idyllique mérite d’être nuancé.

 

N°8-2. L’altération du fonctionnement démocratique des mutuelles.

 

 Tout d’abord parce que la pratique du pouvoir dans les mutuelles s’est écartée de leur philosophie initiale. Aussi, le rapport Lambert considère qu’au-delà d’une certaine taille,  la participation des sociétaires aux orientations de l’entreprise devient relativement théorique.[93] On assiste dans la pratique à un double transfert de compétences, sous forme de délégations de pouvoir, de l’assemblée générale au profit du conseil d’administration puis de ce dernier vers des commissions spécialisées. Ces dernières se substituent parfois purement et simplement au conseil d’administration.

On rappelle qu’une telle substitution n’est pas admise dans les sociétés anonymes.[94] Même si l’on comprend le souci de célérité des dirigeants de la mutuelle, l’autogestion semble avoir excessivement cédé le pas à la technostructure. Cette déviance est telle que le rapport Rocard propose que la commission de contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCMIP) puisse surveiller le respect du fonctionnement démocratique des mutuelles.[95]

 

N°8-3. L’absence d’un contrôle du marché des capitaux.

 

Ensuite, l’on peut considérer que l’absence de droits de propriété négociables aboutit à accroître excessivement la marge de manœuvre des dirigeants qui auront notamment la tentation de réaliser des dépenses somptuaires.[96] Cette remarque est valable non seulement pour la mutuelle, mais également pour les sociétés d’assurance mutuelles et les institutions de prévoyance. Effectivement, ces trois personnes morales ne disposent pas d’un capital divisé en actions ou parts sociales mais d’un fonds d’établissement constitué à fonds perdus par leurs fondateurs et leurs membres, qui ont en contrepartie l’avantage d’être individuellement assurés et collectivement assureurs. L’absence de titres négociables prive ces structures d’un réel contrôle du marché. D’un autre point de vue cela les rend moins vulnérables. En matière d’épargne retraite, la solution consiste à octroyer un droit de sortie aux souscripteurs et aux adhérents. Ainsi, la pression concurrentielle sera une source de contrôle des dirigeants. Il s’agit d’un contrôle externe opéré par le marché des biens et services et, non par les marchés financiers. Au contraire, une société anonyme d’assurance, gérant des PER, fera l’objet d’un contrôle opéré par ces deux marchés. Bien entendu, cette possibilité de résiliation doit être encadrée car à défaut la pérennité financière des FER serait obérée.[97] Une nouvelle fois, le législateur est confronté à un arbitrage entre la liberté des acteurs de l’épargne retraite et la sécurité du dispositif.

 

N°8-4. Des fonds propres parfois insuffisants.

 

Ensuite, les mutuelles du code de la mutualité ont, en raison de leur spécificité, des difficultés à augmenter leurs fonds propres. Or, la gestion de l’épargne retraite implique le respect d’une certaine taille critique. Certes, en vertu de l’article L. 124-5-1 du code de la mutualité, les mutuelles peuvent émettre des titres participatifs dans les conditions prévues par la loi du 24-07-1966, mais l’on peut se demander si cela est suffisant.[98] Les mutuelles peuvent émettre ces titres participatifs puisqu’il s’agit non pas de parts sociales mais de titres de créance.[99]

 

N°8-5. Les dysfonctionnements dénoncés par le rapport Lambert.

 

En outre, il semble que certaines mutuelles aient pris la mauvaise habitude de s’affranchir des règles du code de la mutualité. Ainsi, le rapport Lambert constate que certaines d’entre elles fonctionnent sur la base de statuts dont le contenu ou les modifications n’ont pas été approuvés par l’autorité administrative, en infraction avec l’article L. 122-7 du code de la mutualité.[100] Ce même rapport a mis en exergue certains dysfonctionnements importants, on citera :

 

- non tenue des instances, notamment de l’assemblée générale,

- tenue parfois rudimentaire voire l’inexistence des registres de présence aux conseils d’administration,

- des modifications statutaires non soumises au préalable à l’assemblée générale,

- des indemnités allouées aux administrateurs dont la justification ou le montant n’est pas fondé.

 

N°8-6. Les évolutions possibles.

 

 

La mission “ mutualité et droit communautaire ” présidée par M. Rocard semble confirmer ces dysfonctionnements en approuvant le durcissement des textes applicables aux mutuelles proposé par la CCMIP.[101] Il s’agit notamment de fixer un plafond, par voie réglementaire, au montant cumulé que peuvent atteindre les diverses indemnités allouées au profit des administrateurs par l’assemblée générale. La sanction pénale prévue par le code de la mutualité, en cas de non-respect des termes de l’article L. 125-5 relatif à la gratuité attachée aux fonctions de membres du conseil d’administration, ne pouvant être mise en jeu en l’absence d’un tel texte. Dans le cas de l’épargne retraite, on peut se demander s’il n’est pas préférable de sonner le glas du bénévolat du mandataire mutualiste en raison de la complexité de sa mission. La CCMIP souhaite également que l’on étende aux mutuelles du code de la mutualité la notion d’abus de biens sociaux.[102] Ces suggestions sont importantes car elles conditionnent la capacité des mutuelles à gérer l’épargne retraite. Enfin, les mutuelles, qui actuellement ne respectent pas les directives européennes relatives à l’assurance, doivent impérativement le faire notamment dans le domaine prudentiel. Cela implique l’acceptation de nouvelles règles relatives à la marge de solvabilité, aux provisions techniques, aux tarifs et placements ou autres éléments d’actifs des entreprises d’assurance. La situation devrait évoluer en la matière puisque l’Etat français est appelé à comparaître devant la CJCE pour non-transposition aux mutuelles des directives 92/49/CEE du 18-06-1992 et 92/96 CEE du 10-11-1992.[103] L’alinéa 5 de la loi du 25-03-1997 a résolu cette difficulté en assujettissant les mutuelles aux règles prudentielles du code des assurances tout en respectant leurs principales spécificités. Cet équilibre pourrait inspirer le législateur français qui piétine face à la réforme des mutuelles.

 

En conclusion de cette présentation des atouts et faiblesses des mutuelles dans la gestion de l’épargne retraite, l’on rappelle que leur implantation actuelle sur ce marché demeure limitée, l’essentiel de leur chiffre d’affaire étant réalisé sur le segment de la couverture maladie complémentaire.[104] Les pusillanimes, qui défendent le statu quo dans le domaine des retraites, doivent savoir qu’actuellement une mutuelle qui gère de l’épargne retraite doit constituer en son sein une caisse autonome mutualiste à la comptabilité séparée. Or, cette caisse autonome n’a pas la personnalité morale, ce qui est préjudiciable aux adhérents.

 

La loi du 25-03-1997 avait résolu cette difficulté en imposant aux personnes morales habilitées à gérer l’épargne retraite un principe de spécialité. Les mutuelles ont des points communs avec les sociétés d’assurance mutuelles.

 

N°9. Les sociétés d’assurance mutuelles(SAM).

 

N°9-1. Les spécificités des SAM.

 

Ces sociétés constituent une catégorie intermédiaire entre les sociétés anonymes d’assurance et les mutuelles du code de la mutualité. Certes, elles relèvent du code des assurances, mais leur activité est à but non lucratif et leur fonctionnement démocratique. Ainsi, les administrateurs et les dirigeants peuvent être rémunérés mais à la condition de respecter des limites strictes, notamment l’interdiction d’une rémunération variable.[105] Il s’agit donc d’une situation intermédiaire entre le bénévolat du code de la mutualité et la liberté offerte aux sociétés anonymes d’assurance (SAA). Le législateur semble d’ailleurs attaché à cet équilibre offert par les sociétés d’assurance mutuelles (SAM).

Ainsi, il les a autorisées à émettre des titres participatifs, des emprunts obligataires ou des titres subordonnés remboursables (titres de créance à long terme)[106]. De plus, bien qu’elles exercent leur activité sans disposer d’un capital social, les SAM de droit commun doivent avoir un fonds d’établissement au moins égal à 2 500 000 francs.[107] Lorsque des SAM ont fixé, par voie statutaire, un montant minimal de cotisations nécessaires pour faire partie de l’assemblée générale ou ont réservé son accès aux sociétaires payant les cotisations les plus élevées, le législateur est intervenu. Attaché à leur fonctionnement démocratique, il a interdit de telles clauses censitaires sans néanmoins interdire la délégation.[108] On rappelle que dans les SA, les statuts peuvent exiger un nombre minimal d’actions pour avoir le droit d’assister aux AGO.[109] Cette mesure est peu démocratique, même si une faculté de regroupement est offerte aux associés afin d’atteindre le nombre d’actions exigé qui ne saurait être supérieure à dix.[110] D’ailleurs, l’article 63 II du projet de loi  n°2250, relatif aux nouvelles régulations économiques, prévoit d’abroger l’article 165 de la loi du 24-07-1966[111]. Le législateur est également soucieux de distinguer les SAM des mutuelles du code de la mutualité, ainsi l’alinéa 2 de l’article L. 122-3 de ce code réserve à ces dernières les termes : “ mutuel ”, “ mutuelle ”, “ mutualité ” ou “ mutualiste ”. Les deux alinéas suivant disposent : “ toutefois, les organismes relevant du Code des assurances autorisés à utiliser dans leur nom ou raison sociale le terme de “ mutuelle ” doivent obligatoirement lui associer celui “ d’assurance ”. Il est également interdit à tous les autres groupements de faire figurer dans leur statuts, contrats, documents et publicités toute appellation susceptible de faire naître une confusion avec les groupements régis par le présent code ”. Cette rigueur du législateur est compréhensible puisque les mutuelles du code de la mutualité et les SAM, même si elles ont une philosophie commune, divergent sur certains points. Ainsi, les secondes sont les seules à pouvoir faire appel à des intermédiaires commissionnés, une telle possibilité est interdite aux mutuelles.[112] De plus, ces dernières sont assujetties à une obligation de non-discrimination plus étendue que les SAM.[113] Ces dispositions créent un “ capital sympathie ” qui est peut être le seul atout des mutuelles par rapport aux SAM. Il convient donc de ne pas le leur retirer. L’article L. 122-3 s’inspire de l’interdiction de la confusion, entre les entreprises ou les produits, créée par la théorie jurisprudentielle de la concurrence déloyale.

 

N°9-2. Une nature juridique hybride.

 

Les SAM ont une nature juridique complexe, il est cependant nécessaire de l’analyser afin notamment de déterminer le droit applicable en cas de litige. La loi n°89-1014 du 31-12-1989 les qualifie expressément de sociétés.[114] Il s’agit donc de sociétés par détermination de la loi [115]. Cependant la réalité est plus complexe, car leur régime emprunte alternativement au droit des associations et au droit des sociétés.[116] Cette difficulté de qualification n’est pas étrangère au nouveau critère introduit dans l’article 1832 du code civil par la loi n° 78-9 du 04-01-1978, selon lequel une société peut être faite “ en vue de profiter de l’économie qui pourra en résulter ”. Or l’adhérent à une SAM recherche parfois essentiellement une assurance à prix coûtant.[117] Mais cet objectif correspond également à l’article 1 de la loi du 01-07-1901. Ce caractère hybride est source de difficultés puisque la qualification juridique dépend du problème soulevé ou de la volonté des parties. Le titre de groupements sui generis, qui leur est parfois octroyé, traduit peut être un aveu d’échec quant à leur qualification. Il est par contre clair que leur activité est civile, ainsi les litiges dans lesquels elles sont impliquées avec les sociétaires ou les tiers échappent donc à la compétence normale des juridictions consulaires.[118] Les SAM ne sont en effet ni commerciales par la forme, ni par l’objet. D’une manière finalement assez paradoxale, le contrat d’assurance n’est pas un acte de commerce par nature, sauf dans le domaine de l’assurance maritime selon l’alinéa 5 de l’article 633 du code de commerce. Il peut également acquérir cette qualité commerciale en vertu des contractants qui le concluent pour les besoins de leur profession.[119] La loi consacre pourtant dans toutes les hypothèses l’objet civil des SAM faisant fi des distinctions précédentes.[120] On approuve la volonté de simplification en regrettant qu’elle renie les concepts de base du droit commercial.

 

En conclusion, les SAM semblent concilier les atouts des mutuelles du code de la mutualité et celles des SAA. En particulier leur assujettissement au code des assurances les a habituées à une rigueur parfois absente dans les mutuelles. D’ailleurs, elles semblent avoir les faveurs du législateur qui favorise leur développement. Ainsi, l’article 42 de la loi de finances pour 1999 décide que le droit d’adhésion versé par un sociétaire est considéré comme un apport, ce qui n’en fait plus un produit exceptionnel soumis à l’impôt sur les sociétés. Par ailleurs, les SAM se sont  montrées beaucoup moins rétives à la création de fonds de pension que les mutuelles et ont élaboré des propositions intéressantes en la matière[121]. Refusant de camper sur des principes idéologiques fossiles, elles se positionnent comme un instrument de la troisième voie.[122] Elles sont une alternative aux sociétés anonymes d’assurance (SAA).

 

N°10. Les sociétés anonymes d’assurance.

 

Les SAA sont commerciales par la forme contrairement aux SAM. De plus, elles sont des sociétés de capitaux alors que les SAM sont généralement considérées comme des sociétés de personnes.[123] Les SAA peuvent donc plus facilement augmenter leur fonds propres, cette puissance financière est d’ailleurs leur principal atout. Elles sont fortement implantées sur le marché de l’assurance vie, qui a certaines similitudes avec celui de l’épargne retraite. Leur régime juridique ne suscite pas de réelles difficultés puisqu’il obéit largement au droit commun des sociétés anonymes avec néanmoins certaines divergences. Ainsi, contrairement aux sociétés anonymes ordinaires pour lesquelles le capital social doit être au moins de 1 500 000 francs en cas d’appel public à l’épargne ou de 250 000 francs pour les autres,[124] les SAA doivent avoir un capital social égal, pour chaque branche pratiquée, à un montant fixé par décret. Dans le domaine de la capitalisation, ce montant est de 5 millions de francs.[125] Par ailleurs, les SAA sont dispensées de l’obligation de créer une réserve légale dans la mesure où elles font l’objet de règles particulières de sécurité financière.[126] Malgré leur puissance financière et leur expérience sur le marché de l’assurance vie, il semble qu’un vice originel les affecte concernant la gestion des fonds de pension. Ce vice c’est la dissociation de la qualité d’adhérent et d’actionnaire. Certes, les intérêts de ces derniers seront partiellement convergents notamment concernant la réussite de l’entreprise, néanmoins il est difficile pour les dirigeants de “ servir deux maîtres à la fois ”. Cette difficulté a parfois été comprise par le législateur qui a prévu des règles spécifiques relatives à la prévalence des intérêts des adhérents lorsque le FER est une SAA.[127] Dans les mutuelles et les SAM, il y a au contraire une confusion de la qualité d’adhérent et de sociétaire. Cette dualité n’a certes pas empêché les SAA de réussir sur le marché de l’assurance vie, mais elle engendre des difficultés si l’on souhaite l’avènement de fonds de pension participatifs. Cette inertie de l’adhérent est effectivement moins gênante dans l’hypothèse d’un contrat d’assurance vie dont l’échéance est en principe de huit ans, alors que l’épargne retraite implique une indisponibilité beaucoup plus longue. Entre les SAA et les entreprises mutuelles (mutuelles du code de la mutualité ou SAM), il existe une catégorie intermédiaire représentée par les institutions paritaires.

 

N°11. Les institutions de prévoyance.

 

Il existe trois catégories d’institutions paritaires : les institutions de retraite complémentaires, institutions de prévoyance, institutions de retraite supplémentaires. Les dernières citées feront l’objet de développements spécifiques.[128] Les secondes ont été choisies par la loi du 25-03-1997 et, les propositions ultérieures relatives aux FER, pour gérer l’épargne retraite. Ce choix est logique puisque ces organisations ont une expérience sur le marché de l’assurance vie et surtout dans le domaine de la retraite surcomplémentaire. Ainsi, les employeurs choisissent souvent une institution de prévoyance lorsqu’ils créent un plan à cotisations définies dans le cadre de l’article 83 du CGI.[129] Elles ont l’avantage d’être paritaires et à but non lucratif. La loi n°94-678 du 08-08-1994 leur a imposé des règles prudentielles semblables à celles du code des assurances, elles bénéficient ainsi de l’accès au passeport européen. Leurs accointances avec les institutions de retraite complémentaires leur offre une expérience non négligeable dans le domaine des retraites. Elles sont gérées par les partenaires sociaux, ce qui est un avantage lorsqu’on veut donner une coloration sociale aux fonds de pension, mais peut devenir un inconvénient en générant des conflits d’intérêts. La participation de l’adhérent est moins importante que dans les entreprises mutuelles. Ainsi, dans la pratique, les institutions de prévoyance privilégient actuellement le régime représentatif au détriment de la démocratie directe en substituant des commissions paritaires aux assemblées générales. Ce choix mérite d’être partiellement révisé. Leur caractère paritaire a l’avantage de favoriser la participation de l’employeur et donc son abondement mais interdit une représentation majoritaire des représentants des adhérents. Entre la “ perfection institutionnelle ” des entreprises mutuelles et “ l’imperfection originelle des SAA ”, les institutions de prévoyance constituent donc bien une catégorie intermédiaire.

 

A l’aune de ces observations, il est aisé de comprendre que les structures juridiques précitées, sous certaines conditions, sont une alternative intéressante au plan d’épargne entreprise à long terme (PEELT) qui ne crée qu’une pseudo épargne retraite. En attendant la création de véritables fonds de pension, les employeurs peuvent déjà recourir aux structures précitées dans le cadre des articles 39 et 83 du code général des impôts.[130] Les palinodies du législateur, en matière d’épargne retraite, sont d’ailleurs nombreuses.

 

 

 

 

§ 2.- Les hésitations du législateur.

 

La première hésitation est la plus légitime et concerne l’introduction du concept du trust dans le droit positif français concomitamment à la création de véritables fonds de pension.

 

N°12. Faut-il créer des trusts en droit français ?

 

N°12-1. L’originalité des trusts en regard du droit français.

 

Le trust est parfaitement adapté à la gestion de l’épargne retraite notamment en raison des obligations qu’il impose aux trustees. De nombreuses personnes ont donc voulu associer la réforme de la fiducie à celle de l’épargne retraite. Ainsi le député R. Douyère a déclaré lors d’un colloque sur la fiducie : “ pour les salariés, le fait que d’éventuels fonds de pension soient gérés dans le cadre de la fiducie constitue une garantie morale ”.[131] La fiducie a des points communs avec les fonds de pension, tout d’abord elle existe également à l’état embryonnaire et surtout sa consécration est sans cesse reportée. Cette résistance s’explique par des difficultés fiscales mais également par la culture juridique française. La propriété en droit français évoque un “ droit inviolable et sacré ” ou “ le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue ” selon les termes de la déclaration du 26-08-1789 ou de l’article 544 du code civil. Certes, la loi et la jurisprudence ont atténué ce principe mais ne l’ont pas supprimé[132]. Or, le trust organise une dualité de propriété sur un même bien. La fiducie suppose d’une part le transfert d’un droit dans le patrimoine du fiduciaire (gérant du bien) et d’autre part l’obligation qui pèse sur celui-ci non seulement d’exercer ou de conserver ce droit pour la finalité déterminée par le fiduciant, mais encore de le rétrocéder au fiduciant ou de le céder à un tiers désigné par celui-ci.[133] La fiducie est assimilée au trust même s’il existe certaines différences. Ainsi, si la première relève d’un contrat, le trust résulte d’un acte de volonté unilatéral du settlor (constituant) auquel le trustee accepte de se soumettre.[134] En fait, cela signifie que dans le cas du trust, la liberté contractuelle est davantage érodée par la loi ou le juge. Cette idée est intéressante et démontre qu’une loi relative à l’épargne retraite doit contenir des dispositions d’ordre public. Par ailleurs, la fiducie donne naissance à des droits personnels d’une partie contre une autre, alors que le trust crée un droit réel au profit d’un tiers. Le bénéfice du tiers est un discriminant important pour le droit anglais où la théorie générale de la stipulation pour autrui est inconnue. Seule une partie à un contrat peut exiger son exécution, alors qu’il est de l’essence du trust de conférer au bénéficiaire le droit d’agir en justice[135]. On peut également noter que le trustee est nécessairement une personne distincte du bénéficiaire alors que dans la fiducie, il est parfaitement possible de transférer au fiduciaire un droit dans son propre intérêt. Tel est le cas lorsque la fiducie est utilisée aux fins de garantie de paiement d’une créance. Par contre, dans les deux cas le bénéficiaire peut être le constituant lui-même ou d’autres personnes.[136]

 

N°12-2. Le trust allie souplesse et sécurité.

 

Certains partisans des FER estiment que le trust est la personne morale la plus apte à protéger les adhérents. Il est vrai que les biens mis en trust constituent un patrimoine distinct et affecté, à l’abri des créanciers du fiduciaire et de ceux du constituant. Le fiduciaire acquiert la propriété d’un bien dont il ne peut, en tout ou partie, tirer un profit personnel exception faite de la rémunération de ses services. Cette absence de profit personnel ne saurait signifier que le droit de propriété du fiduciaire est amputé du fructus. En effet, c’est le fiduciaire qui perçoit les fruits du bien mais le fiduciant ou le bénéficiaire ont contre lui un droit de créance aux fins que leur soient rétrocédés les bénéfices de la gestion de l’actif fiduciaire.[137] Aussi, le sénateur Marini déclare “ l’existence de la fiducie permettrait la constitution de fonds de pension sans personnalité juridique. Ainsi les adhérents du plan seraient des constituants qui transféreraient leurs cotisations périodiques à un fiduciaire chargé d’en assurer la gestion en vue de constituer une épargne retraite au bénéfice des adhérents ou de leurs ayants droit. Cette solution offrirait une souplesse et une protection des adhérents tout à fait remarquables ”[138]. Indirectement le sénateur Marini résout une difficulté, en admettant que les adhérents sont les constituants puisqu’il leur accorde initialement un droit de propriété sur les sommes affectées à l’épargne retraite, même sur les abondements de l’employeur. En effet, l’on ne peut céder que ce que l’on possède. Cette analyse légitime la primauté des intérêts des adhérents sur ceux de l’employeur. Le caractère protecteur du trust a été confirmé dans l’affaire Maxwell.[139]

 

 

N°12-3. L’affaire Maxwell : une illustration de la sécurité offerte par le trust.

 

En 1992 en Grande Bretagne, le groupe du magnat de la presse a été en cessation de paiement. M. Maxwell et ses fils occupaient les différents postes de président de l’entreprise, président du conseil d’administration du FER, directeur de la société de gestion de portefeuille du FER et de la société de conservation des titres. Cet exemple est intéressant car il démontre que la technique de la muraille de chine dans une telle hypothèse est un leurre.[140] M. Maxwell avait nanti les actifs financiers du régime de retraite, auprès de tierces parties en garantie de prêts accordés à ses entreprises. Il n’a pas respecté son obligation de gérer les biens au profit des bénéficiaires. Si jusqu’à l’échéance, le trustee est propriétaire des biens constitués en trust (legal property), le bénéficiaire du trust dispose également d’un droit sur ces biens (équitable property) qui lui permet de revendiquer directement ceux-ci en cas d’abus du trustee.[141] C’est en ce sens que le trust organise une dualité de propriété sur un même bien. De plus, le tiers ayant acquis à titre gratuit ou de mauvaise foi deviendra trustee et devra administrer les biens dans l’intérêt du bénéficiaire.[142] Dans l’affaire Maxwell, cette règle a permis aux bénéficiaires de récupérer leur épargne retraite puisque le juge a considéré que les tiers ne pouvaient ignorer l’origine des fonds. Les pourfendeurs des FER la citent souvent en oubliant son heureuse conclusion. Elle démontre également l’intérêt d’isoler et d’identifier clairement les actifs financiers. Le recours à un simple contrat d’assurance collectif pour la gestion des fonds, à l’instar de ce que prévoient les articles 39 ou 83 du CGI, n’apporte pas les mêmes garanties. Il en est de même d’un PEELT géré par des gestionnaires qui ne sont pas spécialisés dans la gestion de l’épargne retraite. Le trust est par contre parfaitement adapté à la gestion de l’épargne retraite.

 

N°12-4. Faut-il associer la création des trusts à celle des fonds de pension ?

 

Faut-il pour autant associer les deux réformes et permettre à d’éventuels trusts français de gérer l’épargne retraite ? La réponse semble néanmoins négative, puisque la sécurité juridique interdit cette double innovation. On peut recourir, pour la justifier, à la règle mercatique d’Igor Ansoff selon laquelle il est très risqué de lancer un produit nouveau (le trust) sur un marché nouveau (le marché de l’épargne retraite).[143] Cette règle mercatique indique qu’il est préférable de lancer des produits nouveaux sur des marchés anciens et, développer des nouveaux marchés avec des produits confirmés. C’est donc la double nouveauté qui suscite des incertitudes. Il est donc préférable dans un premier temps de recourir aux personnes morales précitées, ensuite si le trust s’est ancré dans notre culture juridique, le législateur pourra lui ouvrir le marché de l’épargne retraite surcomplémentaire. Cette solution est envisageable puisque la fiducie a un domaine d’application plus large que l’épargne retraite. Le Professeur Larroumet affirme d’ailleurs : “ le trust a été construit tout au long de l’histoire du droit anglais dans lequel il s’insère. Il ne peut être transposé tel quel dans un pays de droit civil. Une adaptation est nécessaire ”.[144] Or une adaptation demande du temps. D’un point de vue historique, rappelons que les trusts n’ont pas été crées outre-Manche, pour gérer l’épargne retraite. Au contraire, ce sont les fonds de pension naissants à partir des années cinquante et surtout soixante qui ont choisi cette formule juridique datant du moyen âge. Les hésitations du législateur, en matière d’épargne retraite, sont diverses et variées. Aussi, il a songé, dans le passé, à confier la gestion de l’épargne retraite à des sociétés par actions simplifiées.

 

N°13. Faut-il autoriser les sociétés par actions simplifiées à gérer l’épargne retraite ?

 

L’article 1 alinéa 2 de la proposition du député Barrot dispose : “ ces fonds créés sous la forme de société anonyme ou de société par actions simplifiée, sont régies par les dispositions de la présente loi ”.[145] La loi du 25-03-1997 et les propositions de lois ultérieures ont écarté cette possibilité. A juste titre, car la SAS (Société par Actions Simplifiée) exalte la liberté alors que l’épargne retraite implique également une forte dose de sécurité. On a d’ailleurs pu affirmer que “ les sociétés par actions simplifiées constituent des sociétés à haut risque, dont les petits épargnants doivent être tenus à l’écart ”[146] ou encore qu’elles présentent “ des zones de navigation à haut risque ”.[147] D’ailleurs, la réforme du 12-07-1999, qui a élargi leur domaine d’application, ne leur permet toujours pas de faire appel public à l’épargne, en effet l’article 262-3 de la loi du 24-07-1966 n’a pas été abrogé par la loi du 12-07-1999.[148] La SAS a d’ailleurs été comparée à des “ bolides de rallye, faite pour aller en terrain ouvert, elle peut provoquer des accidents si des mains inexpertes la conduisent ”.[149] Or, un fonds de pension ne cherche pas la vitesse mais l’endurance puisque son objectif essentiel est de respecter ses obligations à long terme. La loi du 25-03-1997 et les propositions de lois ultérieures ont donc, à bon escient, écarté la SAS de la gestion de l’épargne retraite.

Voici enfin, une question nettement tranchée par le législateur. La réforme de l’épargne salariale n’appelle pas le même commentaire.

 

N°14. Faut-il créer des plans d’épargne entreprise à long terme ?

 

N°14-1. Les propositions du rapport Balligand-Foucauld.

 

Cette question a un lien avec le choix d’une structure juridique puisque l’épargne salariale implique un dispositif spécifique. Le rapport Balligand-Foucauld relatif à l’épargne salariale propose de créer un plan d’épargne entreprise à long terme (PEELT).[150] [151] Ses propositions sont essentiellement économiques et peu juridiques. Le rapport précise néanmoins : “ les fonds seraient gérés par le conseil de surveillance d’un FCPE qui exercerait collectivement les droits de vote et dans lequel les représentants des salariés disposeraient de 50 % des voix plus une ”.[152] Cette phrase est surprenante car juridiquement c’est la société de gestion qui gère l’épargne salariale, même si le conseil de surveillance selon certains règlements peut déterminer les grandes orientations de sa gestion.[153] En fait, le FCP n’a pas la personnalité morale selon l’article 7-1 alinéa 1 de la loi n°88-1201 du 23-12-1988, ce qui est une source considérable de difficultés.

 

N°14-2. Les difficultés juridiques liées à l’absence de personnalité morale du FCPE.

 

Tout d’abord, cela l’empêche d’ester en justice[154]. Certes la société de gestion représente les porteurs de parts à l’égard des tiers et peut agir en justice tant en demande qu’en défense pour défendre ou faire valoir leurs droits ou intérêts.[155] Mais cette disposition ne résout pas les difficultés en cas de conflits d’intérêts. Pour y remédier l’article 12 du projet de loi du 1-08-2000, relatif à l’épargne salariale, prévoit que le conseil de surveillance peut agir en justice pour défendre les intérêts des porteurs de parts.

 

 

 Ensuite, en raison de cette absence de personnalité morale, on se demande si les actions détenues par un FCP confère la qualité d’actionnaire à ce fonds ou aux épargnants qui en sont membres.[156] La question est simple mais la réponse complexe, on a d’ailleurs pu affirmer “ l’absence de personnalité morale des FCP entraîne des difficultés insolubles ”.[157] En réalité, le FCP est une anomalie juridique puisque le législateur après lui avoir dénié la personnalité morale, lui reconnaît pourtant une autonomie patrimoniale.[158] Il lui permet également de se substituer parfois aux propriétaires.[159] Comment un organisme sans personnalité morale peut-il se substituer à des personnes juridiques ? Ces choix surprenants du législateur s’expliquent par l’absence de véritables trusts en droit français ainsi que par des raisons fiscales. On voulait éviter une double imposition, la première au stade de la personne morale et la seconde à celui des associés.[160]

 

N°14-3. La participation insuffisante du souscripteur à la vie du FCPE.

 

En sus de ces difficultés juridiques, le plus décevant est la non-participation des souscripteurs à la vie du FCP, à sa gestion et au contrôle direct de celle-ci, alors que le sociétaire d’une entreprise mutuelle à des pouvoirs plus importants. De ce point de vue, le choix d’un PEELT réduit la participation de l’épargnant par rapport à la loi du 25-03-1997. En effet, selon l’article 5 du règlement n° 96-02 de la COB la société de gestion peut être constituée sous la forme d’une SA, de société en commandite par actions ou de SNC. Sous réserve de l’examen particulier de ses statuts, elle peut être également constituée en société en commandite simple ou en société par actions simplifiée voire en GIE. Or ces personnes morales ne favorisent pas une participation de l’adhérent.

 

N°14-4. La personnalité morale : une technique d’organisation et d’affectation patrimoniale indispensable aux fonds de pension.

 

Un nouveau texte devrait octroyer la personnalité morale à de véritables FER à l’instar de ce que prévoyait la loi du 25-03-1997. Le Professeur Paillusseau a ainsi pu affirmer : “ il nous semble que la seule solution sérieuse est qu’il doit exister dans le droit un certain nombre de structures d’accueil, de telle sorte que les personnes qui désirent donner une autonomie et une personnalisation juridiques à ce qu’elles entreprennent puissent trouver dans ces structures une réponse satisfaisante à leur besoin ”.[161] Ce vœu n’est pas exaucé actuellement, en droit positif français. On ne peut que le regretter car la personnalité morale est non seulement une réponse à un besoin en organisation juridique,[162] mais également une technique de l’affectation patrimoniale.[163]

 

Les incertitudes du législateur existent également concernant la réglementation des placements des FER. Si l’ensemble de la représentation parlementaire est inquiète de l’importance prise par l’actionnariat étranger dans le capital des entreprises françaises, une nouvelle fois on observe certaines divergences concernant les solutions proposées.

 

Sous-section II : Le libre choix des titres par le FER.

 

La loi du 25-03-1997 a confondu règles de placements et règles prudentielles, quant au rapport Balligand-Foucauld comme on l’a vu il semble confondre le rôle du gestionnaire et celui du comité de surveillance en affirmant : “ les fonds seraient gérés par le conseil de surveillance d’un FCPE ”.[164]

Ces confusions traduisent la complexité de la matière. Il semble souhaitable de permettre au gestionnaire de choisir les titres, même s’il doit parfois respecter une gestion profilée, en raison de sa qualification.

 

§ 1.- Le FER investisseur qualifié.

 

Les développements qui suivent, relatifs à de véritables FER, sont également applicables à des FCPE dans la majorité des cas.

Si le FER peut librement choisir les titres, sous réserve du respect de certaines règles prudentielles, c’est parce qu’il bénéficie d’une expertise dans le domaine financier. Le législateur a d’ailleurs reconnu la notion d’investisseur qualifié.

 

N°15. La consécration législative de la notion d’investisseur qualifié.

 

N°15-1. La notion d’investisseur qualifié.

 

La loi 98-546 du 02-07-1998 définit l’investisseur qualifié comme “ une personne morale disposant des compétences et des moyens nécessaires pour appréhender les risques inhérents aux opérations sur instruments financiers ”. Le droit français a donc consacré un régime juridique dualiste et abandonné la conception égalitariste des investisseurs.[165] Cette distinction est logique car il y a peu de points communs entre un particulier et un gestionnaire professionnel lors de l’achat de titres. Le second bénéficie d’une compétence particulière. Le décret n°98-880 du 01-10-1998 énumère les investisseurs qualifiés. La doctrine les a classés en trois catégories : les investisseurs qualifiés “ par nature ”, correspondant à des professionnels de la finance et des titres, les investisseurs qualifiés “ par choix ” qui décident de se placer dans cette catégorie volontairement en raison de leurs connaissances en matière financière, les investisseurs qualifiés “ par fonction ” agissant pour le compte d’OPCVM ou d’autres investisseurs qualifiés.[166] Le FER est donc un investisseur qualifié par nature. Le décret octroie cette qualité aux sociétés d’assurance et de capitalisation, aux institutions de prévoyance mais pas aux mutuelles du code de la mutualité. Ces dernières seront éventuellement des investisseurs qualifiés par choix. Cette solution est gênante si un futur texte les autorise à gérer l’épargne retraite, à l’instar de la loi du 25-03-1997, car elle induit un risque de rupture d’égalité entre FER selon la forme juridique choisie. Cette question se pose d’ailleurs en droit positif puisque les mutuelles du code de la mutualité peuvent déjà gérer de l’épargne retraite surcomplémentaire dans le cadre d’un contrat collectif, à condition de créer une caisse autonome mutualiste. Certes, elles sont faiblement implantées sur ce marché, mais cela n’autorise pas l’économie de cette question. Si l’on s’intéresse à l’épargne salariale, on peut noter que la société de gestion d’un FCPE est un investisseur qualifié par fonction. En effet, en principe un investisseur qualifié par nature doit agir pour compte propre.[167] C’est le cas d’un FER, qui en tant que fiduciaire est propriétaire des titres, mais pas celui d’une société de gestion d’un FCPE puisque les souscripteurs de parts de FCP sont les copropriétaires des titres.[168] La société de gestion est donc un mandataire et non pas un fiduciaire.

 

 

N°15-2. Les conséquences juridiques de la qualité d’investisseur qualifié pour le FER.

 

Le FER, puisqu’il est un investisseur qualifié, ne bénéficie pas de la protection applicable lors d’un appel public à l’épargne. Il a le devoir de s’informer préalablement auprès de l’émetteur sur les modalités de l’opération à laquelle il souhaite participer.[169] Ce dernier n’a pas l’obligation de publier et de tenir à sa disposition un document destiné à l’informer sur le contenu et les modalités de l’opération envisagée, ainsi que sur son organisation, sa situation financière et l’évolution de son activité.[170] Il s’agit d’une source de simplification du droit des sociétés justifiée puisque l’investisseur qualifié est déjà titulaire de telles informations ou peut aisément se les procurer à l’instar d’un FER. Ce dernier, comme les autres investisseurs qualifiés, a donc le devoir de s’informer afin de réaliser les placements les plus judicieux pour les adhérents. Il doit disposer d’une réelle liberté en la matière.

 

N°16. Justification du libre choix des titres par le FER.

 

N°16-1. La regrettable confusion entre les règles prudentielles et celles de placements.

 

Qui doit choisir les titres composant le portefeuille du FER ? On pense à l’adhérent dans un souci de liberté et de responsabilisation, mais cette perspective n’est guère cohérente puisque l’intermédiation du FER se justifie par sa compétence en la matière. Ce pouvoir du FER a donc comme logique contrepartie sa responsabilité dans l’hypothèse d’un choix défectueux. C’est pourquoi le comité de surveillance  doit également être écarté du choix des titres. On évite ainsi un risque de dilution des responsabilités ou de conflits d’intérêts si le comité de surveillance est composé notamment de représentants de l’employeur ou de syndicalistes.[171] Le législateur peut-il limiter le libre choix des titres par le FER ? Il est incontestable qu’une totale liberté est contradictoire avec l’objectif de sécurité, les placements les plus rémunérateurs sont en effet souvent les plus risqués. Il paraît donc indispensable d’imposer des mesures prudentielles aux FER.[172] Leur légitimité est incontestable puisqu’elles visent à protéger l’adhérent. Elles se traduisent par l’élaboration de plafonds de placements puisqu’il s’agit d’imposer une certaine diversification. Doit-on dépasser cet objectif et imposer des planchers de placements ? Dans ce cas il ne s’agit plus de règles prudentielles mais de règles de placements qui servent non plus la sécurité de l’adhérent mais visent à atteindre certains objectifs économiques tels que l’augmentation des fonds propres des PME ou l’investissement dans certains secteurs jugés prioritaires. En 1997, le législateur avait d’ailleurs été tenté d’imposer un plancher d’investissement dans les PME avant de renoncer. Ce renoncement est justifié car à force d’imposer de multiples contraintes au gestionnaire, on renie l’objectif premier des fonds de pension à savoir le financement de la retraite. Des règles de placement risquent d’empêcher le FER d’adopter une allocation optimale des actifs qui varie selon l’âge des adhérents. En général, les fonds de pension regroupent les adhérents selon leur âge. Plus le départ à la retraite est éloigné, plus le placement en actions est important.[173] Au contraire à l’aube de la retraite, le FER privilégie les obligations et les titres monétaires. Si un fonds de pension est en voie d’extinction et donc n’a pour clientèle que des adhérents proches de l’âge de la retraite, lui imposer un plancher d’investissement en actions est contraire au principe de prudence. Les objectifs autres que le financement de la retraite, aussi légitimes soient-ils ne peuvent être que secondaires et dérivés. Secondaires puisqu’ils doivent s’effacer en cas de conflit avec l’objectif premier et, dérivés car ils peuvent dans certaines circonstances découler de celui-ci.

 

N°16-2. Les placements dans les PME.

 

Ainsi, l’investissement dans les PME se fera naturellement si le gestionnaire dispose de fonds importants et à très long terme. Des études économiques ont démontré que le risque concernant les PME touche moins à leur rentabilité qu’à l’incertitude sur leur pérennité.[174] Aux Etats-Unis les fonds de pension sont devenus les principaux investisseurs dans le capital des PME innovantes.[175] Cette assertion est parfois contestée.[176] L’exemple des Etats-Unis constitue un plaidoyer en faveur de fonds de pension européens qui pourraient plus facilement investir dans les PME sans obérer la sécurité financière des adhérents. Il constitue également un plaidoyer en faveur de véritables fonds de pension qui disposent de capitaux à très long terme et de douter de l’efficacité d’un plan d’épargne entreprise d’une durée comprise entre 12 à 15 ans à l’instar de ce que propose le rapport Balligand-Foucauld.[177] A fortiori, le PPESV dont la durée minimale est seulement de 10 ans, selon l’article 7 du projet de loi du 1-08-2000, risque de  faiblement modifier l’horizon de placement des gestionnaires.  Seuls de véritables fonds de pension permettront aux PME, qui actuellement se financent essentiellement par des crédits bancaires de trésorerie ou des emprunts bancaires onéreux, d’augmenter leurs fonds propres et d’obtenir des capitaux patients.

 

N°16-3. Les placements en actions.

 

 Une étude statistique a démontré, une nouvelle fois, que les actions constituent le placement le plus rentable sur le long terme, la volatilité (dispersion des résultats mesurée par l’écart type) très forte les premières années décroît fortement lorsque la durée du placement s’allonge et, l’essentiel de cette réduction est obtenu avec une durée de 15 à 20 ans.[178] Le législateur en 1997 voulait initialement imposer un plancher d’investissement en actions. Considérant que les directives assurance vie interdisaient une telle possibilité, il a finalement renoncé.[179] On peut effectivement penser qu’elles s’appliquaient puisque la loi du 25-03-1997 créait un produit proche de l’assurance vie de groupe. Les structures habilitées par la loi du 25-03-1997 étaient en effet des entreprises d’assurance. Le législateur a tenté de contourner l’obstacle en fixant un plafond d’investissement en titres de créances. Ainsi, l’article 24 de la loi du 25-03-1997 dispose que les engagements réglementés des FER ne peuvent être représentés pour plus de 65 % par des titres de créance ou par des parts ou actions d’OPCVM investies à titre principal dans ces mêmes titres de créance. Lors des travaux parlementaires, le législateur précisait qu’il souhaitait que ce plafond ne soit pas atteint, ce qui n’avait pas grand sens. Le rejet d’une telle disposition fait désormais  l’objet d’un quasi-consensus, ce qui est rare dans le domaine de l’épargne retraite. Critiquée par le député socialiste J. Cahuzac,[180] elle a disparu dans les propositions de la loi ultérieures.[181] Le sénateur Marini semble également avoir évolué sur cette question puisque dans un avis ultérieur à la loi de 1997, il défend la liberté du gestionnaire, sous réserve du respect des règles prudentielles, dans un souci de souplesse et d’efficacité.[182] Le rapport Balligand-Foucauld se démarque néanmoins en affirmant que les fonds qui géreraient le PEELT “ devraient détenir, en moyenne, au moins 50 % d’actions sur l’ensemble de la période ”[183]. Il s’agit d’une régression[184]. Certes, depuis 1945, le rapport Charpin rappelle que le rendement des actions a été de 6,6 % par an en moyenne contre 2,3 % seulement pour les obligations [185], mais en finance le passé n’est pas forcément le reflet de l’avenir et, c’est seulement si le rendement, à long terme, des actions demeure supérieur à celui des obligations que le choix du FER se portera vers les premières, ce qui dans ce cas renforcera les fonds propres des entreprises françaises. On peut être optimiste en la matière puisqu’il est en principe normal que le rendement des actions soit plus élevé à long terme car il incorpore une prime de risque résultant de la volatilité et des aléas conjoncturels qui affectent les résultats financiers annuels de l’entreprise. Le placement en actions est également davantage protecteur contre l’inflation puisque l’actionnaire a droit à une quote-part d’un actif social composé de biens qui conservent leur valeur malgré la hausse des prix.[186] Il faut néanmoins admettre que la différence de rentabilité entre les actions et les obligations est moins forte en France qu’aux Etats-Unis.[187] Cela explique probablement pourquoi sur la base des données passées, les travaux de simulation d’une gestion optimale d’un portefeuille dans un FER en France n’aboutissent pas actuellement à des proportions très élevées (25 %) de placements en actions.[188] Ces travaux doivent néanmoins être nuancés puisque aujourd’hui le taux de rendement des capitaux propres a augmenté, notamment sous la férule des investisseurs institutionnels. De plus, le législateur français ne pourra faire l’économie de certaines réformes, afin de favoriser le placement en actions. En effet, actuellement l’article R.332-1-9 du code des assurances dispense de provisionner les moins values latentes pour les obligations, alors que cette obligation s’impose pour les autres actifs et donc les actions, selon l’article R.332-20 de ce même code.

 

N°16-4. L’exemple du Japon et du Chili.

 

De nombreux pays confondent allègrement règles prudentielles et règles de placements. Ainsi au Japon, les FER sont obligés d’investir au minimum 50 % de leurs fonds dans des titres publics japonais à taux fixe.[189] Cette règle est en voie d’abrogation en raison des rendements faibles qu’elle induit.[190] Au Chili, les FER appelés AFP (Administradoras de Fondos de Pensiones) doivent soutenir l’activité nationale, en investissant dans le logement ou les infrastructures. Ils ne peuvent acheter des titres étrangers que dans la limite de 10 %.[191] De ce fait, en 1995 le rendement a été négatif (-2,5 %) par suite de la chute des actions des compagnies d’électricité qui formaient 15 % de leur actif.[192]

 

 

N°16-5. Une liberté de placement défendue par la Commission européenne.

 

La Commission européenne, malgré le rejet d’un projet de directive en 1993 et l’annulation d’une communication en 1994,[193] est toujours active en matière de fonds de pension. Dans une communication de 1997, elle s’entête et évoque le projet d’une nouvelle directive.[194] Cette intention a été réaffirmée en 1999.[195] Ce qui est intéressant c’est que dans ces deux communications, la Commission s’appuie sur le droit positif européen actuel pour réglementer les fonds de pension. Elle considère que certaines directives, telles que celles relatives au marché de l’assurance vie ou encore des articles du traité de l’Union européenne, permettent de maintenir certains objectifs de la directive de 1993 non votée et de la communication annulée, en attendant le vote d’une nouvelle directive. Il s’agit donc très clairement d’une “ stratégie d’entêtement ” de la part de la Commission qui considère avoir éventuellement pêché sur la forme mais pas sur le fond. Ainsi, en se fondant sur le principe de la libre circulation des capitaux énoncé par l’article 73 B du traité elle considère que cette disposition, en raison de sa généralité, permet aux gestionnaires de placer leurs actifs dans l’Etat membre de l’Union de leur choix. C’est d’ailleurs pour l’avoir oublié, que la France a dû en 1999 s’engager devant la Commission de Bruxelles à modifier des dispositions favorisant les nouveaux produits d’assurance vie, dits DSK, contraires au droit européen. Ces contrats subordonnaient des avantages fiscaux au respect d’une préférence nationale, les investissements devaient être principalement réalisés dans des sociétés françaises or, le traité autorise seulement les restrictions qui se justifient pour des raisons d’ordre prudentiel.[196] La difficulté consiste à démasquer des règles de placements déguisées en règles prudentielles. En outre, le traité interdit toute mesure établissant, en imposant par exemple des quantités de placement minimal, un accès privilégié des administrations centrales et des autorités régionales ou locales aux institutions financières.[197] La Commission considère que cet article est également applicable aux FER. Elle désire néanmoins proposer une directive spécifique aux fonds de pension et, prévoir notamment une reconnaissance mutuelle des régimes prudentiels.[198] La démarche est prudente, mais logique puisqu’une réelle harmonisation est compromise par la diversité des régimes complémentaires au sein de l’Union européenne.

 

Enfin, notons que les FER anglo-saxons privilégient le marché des actions contrairement à la majorité des fonds européens et japonais qui se positionnent principalement sur le marché obligataire.[199] Ils ont également la spécificité de pratiquer une internationalisation croissante de leur portefeuille. Leur objectif est que la part consacrée au marché étranger représente environ 20 % de l’actif.[200] Cela explique partiellement la forte pénétration des investisseurs étrangers dans le capital des sociétés françaises.

§ 2.- Le capitalisme français à l’épreuve des fonds de pension étrangers.

 

La COB a effectué une étude, auprès des entreprises françaises du CAC 40 qui démontre que 37 % d’entre elles, étaient détenues à la fin de l’année 1997 par des actionnaires non-résidents.[201] Ce phénomène s’est encore accru et démontre la spécificité du capitalisme français puisque le taux de détention moyen de la capitalisation des sociétés cotées par les investisseurs étrangers est seulement de 6 % aux Etats-Unis, 9 % en Grande-Bretagne, 11 % au Japon.[202] Cette spécificité n’est pas neutre.

 

N°17. Les conséquences de l’importance de l’actionnariat étranger dans le capital des sociétés françaises.

 

N°17-1. Un constat unanime.

 

La COB affirme d’ailleurs “ l’ampleur de ce phénomène entraîne nécessairement des changements importants : les grands investisseurs internationaux tendent à exporter leur professionnalisme, leur culture de  marché et leur conception du mode de gestion des entreprises (...) de leur côté les entreprises qui ont besoin de ces capitaux revoient souvent en profondeur leur organisation interne et leur stratégie de manière à mieux satisfaire les demandes de ces nouveaux actionnaires ”.[203] L’ensemble de la représentation parlementaire s’accorde sur le constat, même si les solutions proposées pour y remédier diffèrent. Par exemple, le rapport Balligand-Foucauld admet : “ la place boursière française est devenue très dépendante des normes de valorisation du capital anglo-saxon et de la très forte volatilité de leurs placements ”[204], sans pour autant proposer la création de fonds de pension. L’actionnaire étranger jouit en principe des mêmes droits que son homologue français, même si ce principe connaît certaines exceptions[205]. Ces investisseurs étrangers, souvent des fonds de pension ou leurs gestionnaires, tentent parfois de modifier le droit positif français.

 

N°17-2. L’identification de l’actionnaire étranger.

 

Ils sont d’ailleurs parfois difficiles à identifier puisque actuellement seuls figurent les noms des intermédiaires dans les registres d’actionnaires et, dans les livres de la SICOVAM qui est le dépositaire central de la bourse. Seuls certains investisseurs se font connaître lorsqu’ils ont une participation significative. L’ANSA (Association Nationale des Sociétés par Actions) a donc proposé une réforme législative pour assurer une meilleure transparence dans ce domaine : une déclaration spontanée de la qualité d’intermédiaire serait exigée et le détenteur apparent des titres  devrait communiquer la liste des vrais propriétaires non-résidents à toute demande de la société sous peine de sanctions civiles telles que la suspension des droits de vote et du paiement du dividende jusqu’à la régularisation.[206]  Cette proposition devrait bientôt recevoir l’onction du législateur puisque l’article 65 du projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques en reprend la quintessence[207]. Notons que certains gestionnaires afin de protéger leur savoir-faire en terme de sélection des titres, préfèrent voter en deçà des seuils de déclaration des prises de participation. La qualification juridique des intermédiaires au service des actionnaires étrangers suscite des questions complexes dont les enjeux sont importants puisque par exemple seul le propriétaire réel des titres peut exercer le droit de vote.[208]. En effet, l’article 440-2 de la loi du 24-07-1966 sanctionne pénalement ceux qui votent dans une assemblée d’actionnaires en se présentant faussement comme propriétaires des titres[209].

N°17-3. Le poids des investisseurs institutionnels anglo-saxons.

 

Il est important d’observer que cette entrée des fonds étrangers dans le capital des sociétés françaises résulte de leur liberté de placement et non pas de normes impératives, ce qui signifie que l’économie française est attractive. Il est également important de remarquer que les investisseurs américains représentent souvent plus de la moitié des participations étrangères des entreprises du CAC 40 et, les fonds américains et britanniques représentent à eux seuls 400 milliards de francs, soit plus de 10 % de la capitalisation boursière de Paris.[210] Le tableau suivant du conseil d’analyse économique démontre la dépendance des sociétés françaises à l’égard des actionnaires étrangers, notamment les FER.

Investisseurs étrangers et cœur financier français

(septembre 1997)

En pourcentage de capital détenu

 

Groupes français

 

Fonds américains

 

Investisseurs

 

Calpers

Fidelity

Templeton

étrangers

AGF

Alcatel-Alsthom

AXA-UAP

BNP

Bouygues

Canal +

ELF

Générale des Eaux

Havas

Paribas

Saint-Gobain

Société Générale

Suez-Lyonnaise

Total

0.20

0.30

0.36

0.24

0.21

0.20

0.26

0.41

0.21

0.21

0.36

0.39

0.53

0.33

0.09

10.04

0.26

0.15

0.05

1.31

0.43

0.07

0.04

0.18

0.06

0.68

0.13

5.14

0.20

1.90

1.06

4.90

-

-

2.10

-

-

-

0.17

-

2.5

1.5

42.00

22.00

37.00

35.00

30.00

37.30

51.00

42.00

15.00

38.00

35.00

45.00

39.00

50.00

Source : CAE, op.cit., p.71.

 

Ce tableau démontre très clairement que la participation individuelle de chaque fonds est faible, ce qui complique leurs relations avec la société s’ils n’ont pas un représentant commun, le pouvoir des fonds étrangers est donc aujourd’hui collectif et non pas individuel en France. On note également la différence entre une gestion indicielle et une gestion ciblée. Cette dernière implique une participation plus importante. C’est le cas de Fidelity à l’égard de Total et Alcatel. Les placements de Templeton sont pratiquement tous ciblés en particulier sur Elf et la BNP. Templeton est ainsi devenu le plus gros investisseur étranger en France en 1997. Ses parts dépassent également les 10 % du capital de Pechiney et plus de 5 % de celui des galeries Lafayette ou de Bouygues offshores.[211] Les fonds agrègent leur participation de façon interne mais également externe. En interne, un gestionnaire comme Fidelity intervient grâce à 24 fonds dans le capital de Total qu’il peut homogénéiser à tout instant, notamment lors des votes en assemblée générale d’actionnaires.[212]

 

N°17-4. La nationalité d’une société : une notion complexe.

 

D’un point de vue juridique, la société, dont le siège social est situé en France, est assujettie à la loi française selon l’article 1837 du code civil. Les articles 31,60, et 154 de la loi du 24-07-1966 sont plus ambitieux et évoquent expressément le concept de nationalité des sociétés. En réalité, ces deux conceptions sont semblables puisque la nationalité a pour conséquence essentielle sinon unique de déterminer la loi applicable à la personne morale[213]. Quand on parle de sociétés multinationales, c’est pour traduire une réalité économique, celle d’une entreprise qui dépasse les frontières des Etats, mais d’un point de vue strictement juridique ces sociétés, malgré leur dimension internationale, ont la nationalité de l’Etat où sont installés leurs sièges sociaux, tant pour la maison mère que pour les filiales[214]. Mais il est douteux que la détermination de la nationalité d’une société appartenant à un groupe multinational puisse s’accommoder d’un critère unique (le siège social) valable pour tous les cas[215]. En principe le critère du contrôle n’est utilisé qu’exceptionnellement mais aujourd’hui son importance s’accroît puisqu’il est effectivement difficile de parler de sociétés de nationalité française lorsque les actionnaires majoritaires sont étrangers et imposent une culture différente de la notre. On peut en effet estimer que les facteurs culturels sont essentiels dans la définition de la nationalité de l’entreprise.[216] Il ne s’agit pas de préjuger d’une éventuelle supériorité de la culture française sur la culture anglo-saxonne, mais seulement de regretter que la France ne puisse plus tout à fait imposer sa culture sur son propre  territoire. Certes, on peut rétorquer que les préceptes du gouvernement d’entreprise sont finalement universels et plus que d’une domination du capitalisme anglo-saxon, il s’agit d’homogénéisation. Cet argument n’est pas dirimant car la science économique n’est pas une science exacte et, il existe différentes stratégies possibles or, le gouvernement d’entreprise impose souvent un comportement stéréotypé. De plus, comme on a pu l’observer “ la diversité c’est la vie, l’uniformité, la mort ”. Le problème serait différent si une culture européenne se superposait aux cultures nationales. Le constat est amer puisque finalement les sociétés françaises financent actuellement les retraites des adhérents aux fonds de pension étrangers, alors que le législateur français se contente soit d’embryon d’épargne retraite (article 39 et 83 du CGI) doit d’ersatz (épargne salariale).

 

N°17-5. Vers une nouvelle affaire Fruehauf ?

 

 L’affaire Fruehauf nous rappelle les risques induits par un contrôle étranger des entreprises françaises.[217] Rappelons que la société Fruehauf France, contrôlée par un groupe financier américain, avait passé en 1964 un important marché concernant un matériel destiné à la Chine. Les actionnaires américains demandèrent au conseil d’administration de cette société d’annuler l’exécution de ce marché jugé contraire à l’intérêt national des Etats-Unis. Cette décision était évidemment préjudiciable à la société Fruehauf France, qui en plus du marché perdu, aurait dû payer des dommages et intérêts pour résiliation unilatérale du contrat. La vie de l’entreprise, ses emplois et des recettes fiscales étaient menacés par cette décision. La Cour d’appel de Paris, dans cette affaire, accepte la nomination d’un administrateur provisoire alors que les divergences n’étaient pas de nature à paralyser le conseil d’administration puisque le nombre de ses membres restait supérieur au minimum légal, malgré certaines démissions. De ce point de vue, on a pu parler de jurisprudence hardie.[218] On est passé du critère de l’absence de gestion à celui de l’absence de gestion normale, ce qui révèle un accroissement de l’interventionnisme du juge. En fait, la Cour d’appel de Paris admet que l’abus de majorité est un juste motif de nomination d’un administrateur provisoire.[219] Que se passerait-il aujourd’hui si des fonds de pension américains demandaient à des sociétés françaises de résilier des contrats conclus avec des entreprises iraniennes ou cubaines ? Certes, en principe ces fonds de pension sont davantage intéressés par la rentabilité d’une opération que par la nationalité des contractants, mais aujourd’hui l’épargne retraite est parfois un moyen de véhiculer certaines valeurs dont le patriotisme fait partie. En imaginant qu’un administrateur provisoire arbitre en faveur des intérêts de la société, que se passerait-il si les investisseurs institutionnels menaçaient de désinvestir en France à l’instar de ce qu’ils avaient fait lors de l’affaire Eramet ?[220] Le juge en voulant sauver quelques emplois engendrerait la suppression de beaucoup d’autres. Cet exemple démontre les limites du droit face à la puissance financière et révèle une autre conséquence fâcheuse de l’ouverture excessive du capitalisme français. De nombreuses autres conséquences négatives peuvent être évoquées.

 

N°17-6. Les autres risques induits par l’ouverture excessive du capitalisme français.

 

Aussi, lorsqu’une société française est en compétition avec une société américaine pour l’obtention d’un contrat, des actionnaires américains, qui par hypothèse détiennent une participation dans les deux entreprises, peuvent favoriser la société américaine soit par patriotisme soit parce qu’il y a une logique économique à l’échelle du groupe de sociétés. On note d’ailleurs que les multinationales préfèrent en général licencier à l’étranger que sur le territoire du siège social. Il a également été démontré que la propension à importer des filiales industrielles françaises de groupes étrangers est sensiblement supérieure à celle des groupes français, en d’autres termes les groupes étrangers pour un même franc de chiffre d’affaire ont une valeur ajoutée nationale plus faible.[221] Une telle pratique risque à terme de réduire l’augmentation du PIB (Produit Intérieur Brut) français. Le rapatriement de dividendes importants engendre, toutes choses égales par ailleurs, une baisse du PNB (Produit National Brut).[222]

Il serait particulièrement préjudiciable pour la France que les activités à forte valeur ajoutée soient souvent localisées à l’extérieur de son territoire. Enfin et surtout, cette ouverture excessive du capitalisme français engendre une volatilité importante de la place parisienne. La durée moyenne de détention des actions françaises est de 9 mois mais est à peine de 4 mois pour les non-résidents contre 3 ans pour les ménages et un peu plus de 7 ans pour les entreprises résidentes[223]. Ainsi, lors de la crise financière mondiale en 1998, les investisseurs étrangers ont rapatrié une partie significative de leurs avoirs. La bourse de Paris s’est affaissée de 30 % et le volume des transactions quotidiennes après avoir atteint un montant de 30 milliards de francs, le 23-06-1998, s’est réduit à 10 milliards de francs environ.[224] Cela s’explique par le fait que les investissements financiers, ont supplanté les flux d’investissements directs dans les mouvements de capitaux depuis le début des années 80. En France, dans la balance des paiements, les seuls investissements de portefeuille représentent désormais plus de 70 % des mouvements de capitaux.[225] Certes, la barre de 10 % du capital, utilisée par le FMI, l’OCDE et Eurostat et, censée indiquer un intérêt durable permettant de distinguer les deux catégories d’investissement crée par définition un effet de seuil. De plus, il peut y avoir un contrôle durable avec moins de 10 % de capital, les fonds de pension n’hésitant pas à agréger leur participation. Mais de toutes façons, les deux catégories d’investissements engendrent des difficultés puisque les investissements financiers accentuent la volatilité de la place de Paris et les investissements à long terme induisent un risque de perte de souveraineté. Le constat est amer mais heureusement sous certaines conditions la création de fonds de pension français peut modifier la donne.

 

 

 

N°18. Une question complexe.

 

N°18-1. Eviter une diabolisation des investisseurs étrangers.

 

Un plaidoyer en faveur de FER français implique des nuances puisqu’il faut éviter le manichéisme, le «simplisme » et le «confusionnisme ». Une vision manichéenne conduit à opposer les “ bons ” fonds de pension français à leurs homologues étrangers spécialisés dans une gestion à court terme et dévoreuse d’emplois. Cette présentation est partiellement fausse puisque la COB elle-même affirme que les fonds de pension étrangers ont en principe “ des politiques de placement à long terme qui privilégient la continuité des investissements ”.[226] En effet, la catégorie des investisseurs institutionnels est hétérogène et il convient notamment de ne pas confondre les fonds de pension avec les mutual funds ou les hedge funds.[227] De plus, les épargnants français sont également en droit d’attendre une rémunération correcte de leur épargne. Plutôt que d’opposer les fonds de pension selon leur nationalité, il serait d’ailleurs peut être préférable de le faire selon leur profil de gestion. Un avantage fiscal favorable aux investissements socialement responsables pourrait ainsi être octroyé quel que soit le gestionnaire européen choisi. L’article 9 du projet de loi du 1-08-2000 admet une telle solution en matière d’épargne salariale.

 

N°18-2. Des chiffres qui incitent au réalisme.

 

Une vision simpliste consiste à considérer les fonds de pension français comme une panacée et capables à court terme de se substituer aux investisseurs étrangers notamment américains. Rappelons que la Préfon, qui est le mastodonte de l’épargne retraite en France, avec ses 20 milliards de francs d’encours gérés ne pèse pas lourd face aux 185 400 millions de dollars gérés par TIAA-Cref, le premier fonds de pension américain. L’épargne retraite est résiduelle dans notre pays en raison de l’importance de la répartition. Selon les experts la collecte potentielle de l’épargne retraite serait de 35 milliards de francs par an, celle permise par l’article 83 du CGI est évaluée actuellement à 6 milliards de francs.[228] Les flux annuels de cotisations de l’épargne retraite, autorisés par les articles 39, 82, 83 du CGI ne représentent que 10 milliards de francs pour un encours de seulement 100 milliards de francs[229]. Ensuite, le rapport  Balligand-Foucauld évoque des flux annuels de 35 milliards pour l’ensemble de l’épargne salariale[230], mais seule une part de celle-ci est susceptible d’alimenter un PEELT. Par ailleurs, en 1998, l’encours des FCPE atteignait 238 milliards de francs, soit seulement près de 4 % de la capitalisation boursière de Paris.[231] Cette remarque constitue un nouvel argument en faveur de fonds de pension européens. Mais comme ces derniers ne seront pas des personnes morales supranationales, il faut que la France crée ses propres fonds de pension afin qu’ils bénéficient de la reconnaissance mutuelle.

 

N°18-3. Eviter une confusion entre la participation et l’épargne retraite.

 

Enfin, il convient d’éviter de confondre la participation des salariés avec l’épargne retraite. La première vise à octroyer un pouvoir et un droit d’information aux salariés dans leur entreprise et, des revenus qui varient selon la réussite de leur employeur. Ainsi, la participation au capital implique une participation aux risques économiques de l’entreprise, alors que l’épargne retraite implique une division des risques. Les FCPE ont précisément une nature ambivalente puisqu’il existe des fonds constitués uniquement de valeurs émises par la société et les fonds diversifiés.[232] Il convient d’informer clairement le salarié sur ces différences. Le projet de loi du 1-08-2000, relatif à l’épargne salariale,  entretient cette ambiguïté puisqu’il autorise la gestion du PPESV par des FCP constitués majoritairement ou en totalité de titres de l’entreprise des porteurs de parts.

Une fois ces précisions faites, on peut présenter les avantages potentiels des fonds de pension français.

 

N°19. Les atouts  économiques potentiels des fonds de pension français.

 

N°19-1. L’apport de capitaux stables aux entreprises.

 

Un produit d’épargne à long terme avec sortie en rente viagère favorise les placements en actions. Ce constat est admis par l’ensemble des spécialistes de la gestion financière. Les fonds de pension français pourraient donc acquérir une part du capital des entreprises françaises. Les fonds propres ont une triple qualité par rapport à l’endettement, tout d’abord il s’agit de capitaux à exigibilité nulle puisqu’un associé ne peut pas demander le remboursement de ses parts, ensuite les associés ne peuvent prétendre à une rémunération fixe puisque la distribution d’un dividende est aléatoire, enfin ces capitaux ont pour fonction de couvrir le risque économique à savoir rembourser les dettes contractées par l’entreprise, en cas de cessation de paiement de celle-ci. Certains auteurs contestent le besoin en fonds propres des entreprises françaises en rappelant que le taux d’autofinancement est supérieur à 100 %.[233] Il était par exemple de 115 % en 1995.[234] Mais ce taux n’est qu’une moyenne et cache les besoins en fonds propres des PME, de plus il s’explique en partie par la faiblesse du taux d’investissement qui est passé en France de 22,1 % à 16,5 % de 1970 à 1995. A condition de gérer des sommes substantielles les fonds de pension français peuvent favoriser le financement des PME. Il est patent de noter qu’en 1998 le quadruplement du montant du capital risque en France est dû essentiellement aux investisseurs étrangers puisque leur part dans le total des fonds levés est passé cette année là de 49 % à 76 %.[235]

 

N°19-2. Favoriser les investissements dans les secteurs à haute technologie.

 

Des études ont démontré que la nationalité du FER n’est pas neutre notamment pour les industries à haute technologie à fort contenu d’innovation où il existe des externalités positives de proximité.[236] On peut donc penser que l’accès aux capitaux des entreprises à haute technologie serait favorisé par l’existence de fonds de pension français. Eu égard au rôle de l’innovation dans la croissance économique, cet argument est décisif. Il existe une détérioration inquiétante de la compétitivité des entreprises françaises sur les technologies clés, notamment la part de la France dans les dépôts de brevets européens, qui reste deux fois et demi-inférieure à celle de l’Allemagne, a diminué d’un point et demi entre 1990 et 1996.[237]

 

N°19-3. Les autres atouts économiques.

 

De plus, on observe des phénomènes de congruence psychologiques lors d’un choc boursier international. En clair, cela signifie que les opérateurs nationaux se reportent sur des valeurs nationales lors d’une crise boursière, estimant qu’elles apportent davantage de sécurité. Actuellement, les entreprises françaises sont donc particulièrement vulnérables au choc boursier.[238] Ensuite, on a pu affirmer  que les fonds de pension attendent un rendement moindre lorsque l’investissement est réalisé sur le marché domestique que celui exigé hors des frontières.[239] Cet argument semble plus contestable puisque le comportement du fonds dépend davantage du profil de gestion que de sa nationalité. Les fonds de pension français pourront également investir à l’étranger et ainsi profiter de la croissance extérieure. Le député socialiste J.C. Boulard l’a d’ailleurs admis.[240] C’est l’un des principaux avantages de la capitalisation sur la répartition, puisque cette dernière s’appuie exclusivement sur la croissance intérieure. On pourrait d’ailleurs imposer un principe de préférence communautaire au sein de l’Union européenne en limitant par exemple les investissements hors union à 10 ou 15 %. L’article 17 de la proposition de loi de P. Douste-Blazy envisage d’ailleurs une application de la préférence communautaire.[241] Celle-ci a parfois été critiquée,[242] pourtant elle traduit un régionalisme mieux maîtrisé que la mondialisation. Surtout, le territoire de l’Union européenne est assez étendu et diversifié pour imposer cette règle de placements sans diminuer la rentabilité des actifs. Elle pourrait être introduite dans une directive, malheureusement la Commission n’envisage pas actuellement une telle possibilité dont la validité semble impliquer une négociation au sein de l’OMC (Organisation Mondiale du Commerce). On peut regretter l’inertie de la Commission même si la création de la zone Euro, en éliminant le risque de change, favorise de facto une telle préférence communautaire.

 

La création d’un produit d’épargne retraite avec sortie en rente viagère peut donc apporter des fonds propres aux entreprises françaises. Cela pourrait palier la mauvaise orientation de l’épargne des ménages français. Ainsi les OPCVM français  et les sociétés d’assurance vie privilégient nettement les placements obligataires puisque leur contrainte de liquidité est supérieure à celle des fonds de pension.

 

La qualité du gestionnaire de l’épargne retraite est un élément décisif. Certes, à long terme il est difficile de “ superformer ” le marché, mais ne pas sous-performer implique déjà des connaissances financières spécifiques. Parfois, le fonds de pension mandate une entreprise d’investissement afin de gérer ses capitaux.

 

Sous-section III : La liberté de sous-traiter la gestion de ses actifs.

 

La loi du 25-03-1997 et la proposition sénatoriale votée le 14-10-1999 ont réalisé des arbitrages qu’il convient de présenter afin de permettre des comparaisons avec les mécanismes qui existent actuellement en droit positif, aussi bien dans le domaine de l’épargne retraite que celui de l’épargne salariale.

 

§ 1.- Les choix de la loi du 25-03-1997 et de la proposition sénatoriale du 14-10-1999.

 

Après moult hésitations, le législateur en 1997 avait choisi une externalisation facultative.

 

N°20. Une sous traitance facultative.

 

L’article 12 I de la loi du 25-03-1997 dispose “ en cas de délégation de la gestion des actifs des fonds d’épargne retraite, celle-ci ne peut être confiée qu’à une entreprise d’investissement agréée pour effectuer à titre principal les services visés au d de l’article 4 de la loi n° 96-597 du 02-07-1996 de modernisation des activités financière. Dans ce cas, le fonds d’épargne procède, au moins tous les cinq ans, au réexamen du choix de l’entreprise d’investissement ”. L’article 19 de la proposition votée par le Sénat le 14-10-1999 est l’exacte réplique de cette disposition. Les propositions du député P.Douste-Blazy et du sénateur J.Arthuis éludent cette question pourtant essentielle. D’un point de vue terminologique, l’article précité n’est pas satisfaisant puisque l’expression “ délégation de la gestion des actifs ” est mal choisie. Il s’agit clairement d’un contrat de mandat de gestion d’actifs.[243] Dans un langage économique on peut parler d’externalisation ou de sous-traitance de la gestion d’actifs. Le sénateur Marini souhaitait rendre obligatoire ce mandat pour différentes raisons.[244] Tout d’abord, dans un souci de prudence en rattachant la gestion de l’épargne retraite au contrôle de la COB, ensuite pour reprendre ses propres termes dans un souci de “ stratégie industrielle ”. Ces deux arguments n’emportent pas la conviction. Afin de bénéficier de la compétence de la COB il suffit d’intégrer certains de ses membres au sein de la commission de contrôle des FER, comme l’a d’ailleurs finalement fait l’article 12 II de la loi du 25-03-1997. Quant au deuxième argument, il relève davantage de la stratégie politique que d’une stratégie de politique industrielle. L’idée était tout simplement de créer une clientèle captive au profit des entreprises d’investissement, ce qui rappelle que le législateur a décidément bien des difficultés à ne pas céder aux pressions corporatistes, dans le domaine de l’épargne retraite. De plus, le sénateur Marini utilise dans son rapport l’expression “ obligation de filialisation ” qui est également mal choisie puisqu’il n’y a pas de liens directs en capital entre le FER et l’entreprise d’investissement, même s’ils peuvent avoir la même société mère. Dans ce dernier cas, il faudra être particulièrement vigilant sur l’objectivité du choix de l’entreprise d’investissement. Le sénateur Marini prévoyait de soumettre les manquements à l’obligation d’externalisation aux sanctions pénales établies aux articles 82 à 88 de la loi du 02-07-1996, ce qui semble excessif. Finalement, le député Thomas a obtenu que l’externalisation soit simplement une faculté dans un souci de liberté. Il est par ailleurs intéressant de noter que le recours à une entreprise d’investissement s’impose de facto aux FCPE puisqu’ils n’ont pas la personnalité morale. Cette notion d’entreprise d’investissement mérite d’être clarifiée.

 

N°21. Le choix des sociétés de gestion de portefeuille.

 

Le terme “ entreprise d’investissement ” est en effet générique puisqu’il inclut les sociétés de gestion de portefeuille, les sociétés de gestion d’OPCVM, les sociétés de bourse, les maisons de titres et autres sociétés d’investissement.[245] En précisant qu’il s’agit des entreprises agréées pour effectuer à titre principal les services visés au d de l’article 4 de la loi n° 96-597 du 02-07-1996, les deux textes réservent la gestion des actifs des FER aux sociétés de gestion de portefeuille. Ces dernières gèrent notamment l’épargne salariale dans le cadre du dispositif crée par la loi du 23-12-1988. Selon l’article 1 du règlement n°96-02 de la COB, une société de gestion de portefeuille gère à titre principal des portefeuilles individuels ou collectifs. Sauf en ce qui concerne le placement de ses fonds propres, elle ne peut gérer que pour compte de tiers. Les distinctions sont parfois complexes puisque les sociétés de gestion de portefeuille ont la possibilité d’assurer en plus de leur traditionnelle activité de gestion individuelle de portefeuille, la gestion d’OPCVM selon l’article 91 de la loi du 02-07-1996. Elles apparaissent donc désormais comme les véritables professionnels du métier de la gestion d’actifs, concurrençant ainsi les sociétés de gestion d’OPCVM dont l’objet exclusif est la gestion de produits collectifs.[246] La loi du 02-07-1996 a d’ailleurs établi un bloc de compétences au profit de la COB concernant la gestion pour compte de tiers.[247] La loi du 25-03-1997 et la proposition sénatoriale excluent donc les établissements de crédit, qui sont pourtant parfois des prestataires d’investissement.[248] Après la présentation du mécanisme prévu par la loi du 25-03-1997 et la proposition sénatoriale, il est particulièrement intéressant de définir les limites de l’externalisation de la gestion d’actifs, puisque celles-ci sont également valables pour l’épargne salariale.

 

§ 2.- Les limites de la sous-traitance de la gestion d’actifs.

 

On affirme traditionnellement que l’intérêt de l’externalisation est de confier la gestion du portefeuille à un spécialiste, cette observation mérite d’être relativisée à l’aune des observations suivantes. En effet, l’externalisation est une source de complexité et favorise les choix à court terme.

 

N°22. Une source de surcoût et de complexité.

 

N°22-1. Une source de  surcoût.

 

Un FER pour obtenir l’agrément doit respecter plusieurs conditions dont celle d’être compétent dans le domaine financier. Etant lui-même un spécialiste, le recours à des sociétés de gestion de portefeuille ne peut se justifier que par la spécificité d’un placement, il en est ainsi dans le secteur de l’innovation ou lorsqu’il s’agit d’un placement particulièrement risqué. Dans cette hypothèse, il pourrait d’ailleurs opter pour une solution concurrente en achetant des parts de FCP à risques ou de FCP dans l’innovation.[249] Il ne faut jamais oublier que le recours à l’externalisation quelle qu’en soit la forme, est une source de surcoût. Certains professionnels de la finance qui proposent des fonds de “ pension éclatés ” visent d’ailleurs peut-être davantage à multiplier les commissions qu’à servir les intérêts des adhérents. De plus, le recours à une société de gestion est une source de complexité puisque le FER qui souhaite sous traiter la gestion de ses fonds doit déterminer le cadre dans lequel s’exerce cette sous-traitance et sélectionner ensuite un établissement de gestion.

 

N°22-2. La définition du mandat de gestion d’actifs.

 

 L’une des difficultés est de formaliser le mandat de gestion qui est confié à la société de gestion d’actifs. Pour ce faire, il est nécessaire de déterminer les attentes de l’investisseur ce qui implique de mener une analyse actif/passif, définir les contraintes et l’horizon de gestion, évaluer l’aversion aux risques, les congruences à respecter dans la composition du portefeuille d’actifs. Ensuite, il faut surveiller le gestionnaire, bref, l’externalisation réduit faiblement le travail du FER mais change surtout sa nature, puisque dans ce cas il s’agit d’un travail de sélection et de surveillance. Est-ce vraiment la vocation d’un FER ? De plus, il y a un risque de dilution des responsabilités puisque dans l’hypothèse d’un mauvais placement la société de gestion invoquera les contraintes imposées par le FER. D’autres difficultés peuvent apparaître comme dans l’affaire Mertens aux Etats-Unis.[250]

 

N°22-3. L’affaire Mertens.

 

Mertens est un adhérent qui assigne en justice Hewitt associates, conseiller en investissement, en raison de sa responsabilité dans d’importantes pertes financières consécutives à de mauvais choix d’investissement. En juin 1993, dans l’arrêt Mertens V. Hewitt Associates, la Cour suprême précise que les sanctions de la loi ERISA (Employee Retirement Income Security Act), qui protège les adhérents des fonds de pension privés, ne s’appliquent pas aux conseillers extérieurs au plan qui n’ont pas la qualité de responsable fiduciaire. La jurisprudence détermine si un gestionnaire exerce une responsabilité fiduciaire en analysant son pouvoir de décision et exige un contrat de mandat écrit et précis. Cette jurisprudence est néanmoins critiquable puisqu’elle permet au simple conseiller de s’exonérer de sa responsabilité.

 

N°22-4. Le rôle de la certification.

 

Aux Etats-Unis, des cabinets d’actuaires conseils se sont développés pour aider les organismes souhaitant déléguer la gestion de leurs actifs à sélectionner des gestionnaires. En France, ce type d’offre fait son apparition mais l’on ne peut s’empêcher de noter que cette intermédiation est source d’un autre surcoût et d’une nouvelle complication, puisqu’il faut recruter le recruteur. La normalisation des méthodes des gestionnaires, ainsi que celle de la présentation de leurs résultats, constitue une ébauche de solution. C’est l’objectif de l’AIMR (Association for Investment Management and Research), association à but non lucratif fondée en 1990. La majorité des grandes sociétés de gestion américaines et britanniques ont obtenu une certification AIMR qui s’impose à l’échelle internationale. Il s’agit d’un précieux sésame puisque selon Greenwich Associates, si 34 % des fonds de pension aux Etats-Unis gèrent eux-mêmes la totalité ou une partie de leurs actifs, les chiffres sont beaucoup plus faibles en terme de pourcentage d’actifs.[251]  Seulement 10 % des actifs des FER privés et 15 % des FER publics sont gérés en interne.[252]

 

N°23. L’externalisation peut favoriser des choix à court terme.

 

Ensuite, le mandat de gestion est défavorable au placement à long terme en actions.[253] Or, la spécificité des FER est ce que les experts financiers appellent la duration de leur passif, en clair ils détiennent des capitaux à très long terme, ce qui favorise des capitaux patients. La COB affirme d’ailleurs : “ les fonds de pension ont des politiques de placement à long terme qui privilégient la continuité des investissements ”.[254] Le recours à une société de gestion réduit fortement la duration du passif puisque les contrats sont conclus pour une durée assez courte qui dépasse rarement 5 ans. Aux Etats-Unis, les performances des gestionnaires sont examinées annuellement par des actuaires conseils pour le compte du conseil d’administration du trust.[255] L’horizon de placement n’est donc plus de 15, 20, 30 ans mais d’une année. Finalement, l’insécurité des sociétés de gestion engendre celle des entreprises et particulièrement des salariés dans lesquelles elles investissent. Car à court terme, l’un des moyens d’augmenter le bénéfice c’est de diminuer les charges du personnel et donc de licencier, or de telles pratiques sont condamnables. Le mandat de gestion ne doit donc en aucun cas être encouragé. Son interdiction pure et simple n’est pas judicieuse car il peut être parfois utile. La meilleure solution est d’informer les membres du conseil de surveillance et les adhérents sur ses inconvénients afin qu’ils imposent une gestion en interne. Lorsque le mandat de gestion est indispensable, sa durée doit être suffisamment longue pour éviter les choix à court terme et permettre au gestionnaire d’amortir ses coûts. Certains craignent qu’une durée trop longue enchaîne le FER à un gestionnaire incompétent, mais cet argument ne convainc guère puisqu’en cas de faute, la résiliation sera prononcée par le juge. Une durée de 5 ans semble convenir. L’article 12 I de la loi du 25-03-1997 et l’article 19 de la proposition votée par le Sénat le 14-10-1999 disposent d’ailleurs que le FER doit procéder, au moins tous les 5 ans, au réexamen du choix de l’entreprise d’investissement.

 

N°24. Les limites du PEELT.

 

A l’aune de ces observations, les inconvénients de la confusion entre l’épargne salariale et l’épargne retraite apparaissent clairement. La durée d’immobilisation de 12 à 15 ans prévue par le rapport Balligand-Foucauld est insuffisante[256], de plus les sociétés de gestion de portefeuille, dont l’intervention est indispensable en raison de l’absence de personne morale du FCPE, manquent d’expérience dans la gestion de l’épargne à long terme. D’ailleurs, la Préfon a confié la gestion de son épargne à des entreprises d’assurance et non pas à des sociétés de gestion de portefeuille. De plus, la COB dans une instruction relative aux FCPE indique que “ le conseil de surveillance assure un contrôle de la gestion du fonds pour le compte des salariés et peut, en conséquence, prendre toutes les décisions qu’il estime nécessaire à la protection de leurs intérêts, comme par exemple celle de changer de société de gestion ; une telle décision n’est pas subordonnée à l’assentiment préalable des parties signataires de l’accord de participation ou du plan d’épargne d’entreprise ”.[257] Cette disposition doit être approuvée dans son principe, pourtant l’instruction de la COB aurait dû prévoir l’exigence d’un juste motif afin d’éviter un risque d’instabilité chronique qui se traduirait par un recul des investissements en actions et par une politique à court terme. Cette exigence permettrait de trouver le point d’équilibre entre l’apathie ou l’omnipotence du conseil de surveillance. Cette éventuelle évolution ne change pas la donne puisque le choix de confier la gestion de l’épargne retraite à des FCPE est une solution politique lénitive mais également pernicieuse et équivoque sur le plan juridique et économique. Certes, le rapport Balligand-Foucauld propose une sortie en capital et non pas en rente, ce qui évite d’utiliser les complexes tables de mortalité, mais dans cette hypothèse l’on peut douter de la capacité du dispositif à régler le problème des retraites. L’article 7 III du projet de loi du 1-08-2000 confie aux partenaires sociaux le soin de déterminer les modalités de sortie du plan. Si la sortie est en rente viagère, on peut douter de la compétence des sociétés de gestion de portefeuille en la matière.

 

Par contre, ce projet de loi crée un système facultatif et cette souplesse doit être approuvée. Les différents textes relatifs à l’épargne retraite ont également couronné cette liberté de l’adhérent, à juste titre, car elle est l’une des principales clés du succès de ce produit en France.

 

SECTION II : La liberté de l’adhérent.

 

Elle doit concerner non seulement son adhésion et ses versements mais également le choix du profil du placement. Sa mobilité professionnelle ne doit pas être entravée ce qui suscite la complexe question de la portabilité des droits acquis. La possibilité d’une sortie limitée en capital mérite également d’être étudiée.

 

Sous-section I : La liberté d’adhésion et de versement.

 

Epargner pour sa retraite c’est différer sa consommation, ce qui constitue indiscutablement un sacrifice. Certes, on est tenté de résoudre la difficulté en empruntant la voie de la facilité qui consiste à créer une épargne forcée qui n’est rien d’autre qu’un prélèvement obligatoire supplémentaire. Pourtant, à condition d’accorder sa confiance au citoyen et de proposer un produit attrayant, une autre alternative semble possible.

 

§ 1.- Un adhérent responsable

 

Les FER peuvent être un outil de responsabilisation du citoyen désireux notamment de maintenir son taux de remplacement lors de son départ à la retraite. Ces questions fondamentales seront étudiées brièvement en raison de leur faible consistance juridique.

 

N°25. La capitalisation source de responsabilisation du citoyen.

 

Le terme de responsabilisation est préféré à celui de responsabilité puisqu’il s’agit de présenter un processus et non pas un état statique. Ce processus est une technique politique au sens noble du terme dont l’origine est évidemment le terme responsabilité. Celui-ci à plusieurs sens. D’un point de vue étymologique “ être responsable ” signifie “ répondre de ”. Dans cette perspective la responsabilité n’est pas individualiste mais altruiste. Le responsable est celui qui se porte garant, sans que l’on recoure à la notion de faute.[258]

Il existe d’autres définitions de la responsabilité, notamment celle qui consiste à devoir réparer le préjudice que l’on a causé personnellement. Dans le code civil la responsabilité procède de ces deux sources différentes, ainsi les articles 1382 et 1383 qui définissent le délit et quasi-délit à partir d’une faute commise sanctionnent l’obligation de ne pas nuire à autrui, alors que l’article 1384 se réfère davantage au sens étymologique. Dans le domaine de l’épargne retraite, la responsabilité consiste simplement à se prendre en charge, ce qui est une autre définition. On a ainsi pu affirmer “ qu’accepter de se prendre partiellement en charge à l’heure de la vieillesse, au lieu de compter uniquement sur les générations futures, est une marque à la fois de sagesse et de responsabilité ”.[259] Dans une version beaucoup plus libérale, A. Thiers au lendemain de la révolution française de 1848 déclare : “ le principe fondamental de toute société, c’est que chaque homme est chargé de pourvoir lui-même à ses besoins et à ceux de la famille par ses ressources acquises ou transmises. Sans ce principe, toute activité cesserait dans une société, car si l’homme pouvait compter sur un autre travail que le sien pour subsister, il s’en reposerait volontiers sur autrui des soins et des difficultés de la vie ”.[260] Il s’agit de trouver un juste équilibre entre cette version et celle qui consiste à systématiquement collectiviser les risques. L’individualisme dans cette hypothèse signifie simplement que les décisions sont prises par le citoyen concernant le troisième étage du système de retraite français, cette définition se distingue nettement de son sens péjoratif à savoir l’égoïsme ou le solipsisme. D’ailleurs la capitalisation est une simple technique de gestion qui n’interdit pas la solidarité.

Le succès de l’épargne retraite est favorisé par la baisse du rendement des régimes par répartition.

 

N°26. Un complément du taux de remplacement offert par la répartition.

 

N°26-1. Les difficultés du financement de la retraite par répartition.

 

Les difficultés du financement du système par répartition sont unanimement admises, avec parfois quelques nuances quant à leur ampleur. Elles sont dues essentiellement au départ à la retraite de la génération du Baby Boom et à la hausse de l’espérance de vie[261]. Le rapport entre le nombre des actifs et celui des retraités devrait se détériorer à taux d’activité constant. En 1945, quatre actifs de 20 à 60 ans contribuaient au revenu d’un seul retraité, en 1998, le ratio est 2,8 et sera de 2 en 2015 et probablement 1,1 en 2040.[262] Même en réduisant le taux de chômage à moins de 6 %, l’influence défavorable de la démographie au cours des 30 prochaines années ne sera pas éliminée mais seulement atténuée.[263] Ces difficultés, confirmées par le rapport Charpin, ont été nuancées par un rapport du Conseil économique et social. Le rapport Charpin considère que même une réduction du taux de chômage à 3 % améliorerait les perspectives sans cependant supprimer les déficits.[264] De plus, les économies envisageables sur les dépenses pour l’emploi et la politique familiale ne permettront pas de compenser la hausse des dépenses de retraite.[265] Quant au deuxième rapport, ses hypothèses économiques très optimistes impliquent de nuancer ses conclusions.[266]

 

N°26-2. La baisse du rendement offert par la répartition.

 

Certes, la capitalisation, pour être rentable, doit s’inscrire dans la durée, ce qui signifie que des fonds de pension créés au début des années 2000 ne pourront en aucun cas réduire les difficultés de financement qui apparaîtront dès 2005. Par contre, ils peuvent résoudre les difficultés des années 2020 et suivantes et, de plus engendrer l’avènement d’un capitalisme citoyen.[267] En 2020, si aucune mesure n’est prise, un employé âgé aujourd’hui de 40 ans ne devrait percevoir à l’âge de la retraite que 54 % de son salaire contre 72 % en 1998 ; pour les cadres, plus menacés encore, le taux de remplacement ne serait que de 38 % contre 61 % aujourd’hui.[268] Ces chiffres, à condition qu’ils soient livrés au citoyen avec probité, constituent l’un des meilleurs arguments de l’épargne retraite. On peut d’ailleurs regretter que l’information sur cette question fasse souvent l’objet de déformations en raison d’enjeux politiques et commerciaux. De ce fait, les citoyens ne sont pas prêts à admettre la baisse quasiment inéluctable du taux de remplacement de la répartition. Un conflit, qui a opposé les régimes ARRCO et AGIRC aux assurés, est symptomatique à cet égard. Ces derniers ont esté en justice afin de contester une baisse des pensions versées. La Cour d’appel de Paris, comme l’avait fait le TGI, a considéré que dans un système fonctionnant en répartition les prestations en cours d’exercice peuvent être révisées à la baisse.[269] Elle affirme “ en conséquence, le montant nominal des prestations de retraite peut varier chaque année en fonction du montant total des ressources provenant des cotisations (...) que les droits à revenu des retraités doivent s’apprécier année par année en fonction de cet équilibre, fondement de la répartition ”. Ce raisonnement est une leçon de réalisme pour les pourfendeurs de la capitalisation qui affirment que son rendement est aléatoire contrairement à la répartition. Or, la Cour d’appel, très logiquement, admet la baisse des pensions inhérente à la répartition en cas d’inadéquation grave entre les ressources et les prestations, impossible à combler par une hausse des cotisations sans compromettre une gestion normale. Elle rappelle qu’il n’existe aucun principe général de maintien des avantages acquis contrairement à la certitude qui se manifeste parfois dans la conscience publique.[270] La capitalisation induit un provisionnement des engagements qui, sauf cas de rendements négatifs, permet à l’épargnant de récupérer au minimum ses fonds, alors que la répartition fait de la retraite un avantage collectif et crée une dissociation du droit à prestations d’un participant par rapport aux cotisations qu’il a versées étant actif.[271] La Chambre sociale de la Cour de cassation s’est également prononcée dans une autre affaire sur cette question.[272] Certes, elle rappelle que de nouvelles dispositions “ ne peuvent remettre en cause, quel que soit leur mode d’acquisition, le nombre des points acquis par les participants dont la retraite a été liquidée avant l’entrée en vigueur de l’accord de révision ” mais une analyse textuelle permet de considérer qu’elle autorise une éventuelle baisse de la valeur du point et donc des prestations. D’ailleurs, elle rappelle également dans cet arrêt qu’il incombe “ aux institutions de retraite complémentaires d’assurer en permanence l’équilibre financier des régimes qu’elles gèrent ”. Cette affaire concernait des modifications du régime AGIRC et, la mesure précitée est la seule déclarée illégale. Il s’agit donc seulement d’une cassation partielle, les autres modifications étant acceptées.

 

N°26-3. Le rendement supérieur de la capitalisation selon le CAE.

 

Le conseil d’analyse économique par la voix d’olivier Davanne a démontré le rendement supérieur de la capitalisation par rapport à la répartition, dans les années futures.[273] C’est le meilleur argument en faveur d’une épargne retraite facultative, puisque cette supériorité constitue son pouvoir de séduction qui permet de se passer de la coercition. A long terme, le rendement de la répartition est égal au taux de croissance de l’économie. Or celui-ci, à long terme, devrait avoisiner 2 % voire un peu moins.[274] O. Davanne affirme ainsi que “ l’épargne retraite correspondant généralement à un placement de longue durée, le différentiel de rendement entre systèmes joue avec un extraordinaire effet de levier sur l’épargne nécessaire pour préparer sa retraite : 1 franc immobilisé pendant trente ans devient 1,8 francs ou 4,3 francs selon qu’il est placé à 2 % (rendement du régime par répartition) ou 5 % (ordre de grandeur raisonnable pour le rendement sur longue période d’un portefeuille diversifié) ”.[275] La contribution des marchés financiers au financement de la retraite est d’ailleurs appelée par les Anglo-saxons le tiers cotisant, ce qui signifie que l’épargnant en sus de ses versements et de ceux de son employeur bénéficie d’une autre source de revenu. Le triptyque en faveur d’une épargne retraite facultative est donc composé des éléments suivants : des citoyens responsables, une baisse du rendement des régimes par répartition, une rentabilité supérieure de la capitalisation.

 

 

N°26-4. Les incertitudes relatives au cours des titres dans les années futures.

 

Pourtant certains économistes contestent les atouts de la capitalisation. Ainsi, certains opposent les années 80-90 caractérisées par une croissance économique atone, une baisse de la part des salaires dans la valeur ajoutée, du chômage et des rendements financiers réels très élevés aux années futures.[276] Ils considèrent qu’à partir de 2005-2010 les nouveaux retraités vont vendre leurs actifs financiers à des actifs moins nombreux, l’offre étant supérieure à la demande les cours chuteront.[277] Cette présentation est intéressante car elle rappelle qu’il faut se garder d’envisager un futur seulement à l’image du passé. Pourtant, sur le fond elle ne convainc guère, puisqu’il est facile d’objecter que les actifs de cette période consacreront un revenu plus important à la capitalisation que leurs aînés. De ce fait, il n’y aura pas forcément de déséquilibre entre l’offre émanant de retraités nombreux qui vendent leurs titres et une demande émanant d’actifs moins nombreux mais consacrant une part plus importante de leur revenu à la préparation de la retraite. Il ne faut pas oublier qu’en 2040, le PIB français sera environ 2,5 fois plus élevé qu’aujourd’hui, ce qui induit une hausse du revenu et donc de la capacité d’épargne. Cette démonstration est bien entendue simplifiée car d’un point de vue juridique, ce ne sont pas les retraités qui vendent les titres mais les FER qui en sont pleinement propriétaires.

 

Pour convaincre l’adhérent d’épargner en vue de sa retraite, il faut également lui proposer un produit apte à satisfaire ses attentes.

 

§ 2.- Un produit attrayant.

 

A cette fin, il doit apporter, en sus de la rentabilité des marchés financiers, certains avantages aux épargnants, notamment des avantages fiscaux mais également une contribution de l’employeur. Le rôle de ce dernier dépasse pourtant ce seul aspect financier puisqu’il contracte dans l’intérêt de ses salariés. Ce mécanisme original d’un point de vue juridique mérite d’être analysé.

 

N°27. L’originalité juridique de l’épargne retraite.

 

N°27-1. L’intérêt de la qualification juridique du contrat d’épargne retraite.

 

L’article 5 de la loi du 25-03-1997 dispose que la mise en place d’un PER est subordonnée à la conclusion d’un contrat entre un employeur ou un groupement d’employeurs, d’une part, et un FER. Lorsque ce contrat est conclu avec une institution de prévoyance ou une entreprise mutualiste les entrepreneurs et les adhérents acceptent également l’application des dispositions de leurs statuts, alors que la relation avec une société anonyme d’assurance est purement contractuelle. Mais, quelle est la nature de ce contrat conclu entre l’entreprise et le FER, au profit de l’adhérent qui est un tiers d’un point de vue juridique ? Cet exercice de qualification, en dehors de son incontestable intérêt intellectuel, permet de connaître le droit applicable à ce contrat. Cette question est importante car l’hypothèse d’une introduction de véritable PER dans notre droit positif n’est pas à écarter, mais également parce qu’elle concerne les plans à prestations définies ou à cotisations définies qui existent actuellement en droit français via les articles 39 et 83 du CGI.[278]

 

N°27-2. L’adhérent est-il un usufruitier ?

 

Le député A. Recours a ainsi pu affirmer que “ le ressortissant d’un fonds de pension ne sera finalement que l’usufruitier individuel d’une action. Il ne sera qu’un usufruitier à jouissance différée puisqu’il ne pourra en bénéficier que par une sortie en rente, sans n’avoir à aucun moment de pouvoir direct sur l’action qu’il détient ”[279]. Cette qualification est originale et mérite d’être analysée. L’usufruit confère temporairement la jouissance directe de la chose d’autrui, le bénéficiaire est appelé usufruitier et celui qui conserve la vocation à la propriété est désigné comme nu-propriétaire.[280] Dans la formule du député A.Recours l’adhérent serait l’usufruitier et le FER le nu-propriétaire. L’expression “ ressortissant d’un fonds de pension ”, qu’il utilise, n’est pas idoine puisqu’il convient de parler d’adhérent. Mais au-delà de cette précision terminologique, même si l’on comprend l’idée de son auteur, l’usufruit ne permet guère de qualifier le contrat d’épargne retraite. Ainsi en droit des sociétés, l’usufruitier vote dans les assemblées générales ordinaires[281], qui ont pour objet essentiel de déterminer le montant des dividendes,[282] puisqu’il est propriétaire de ces derniers qui sont des fruits civils.[283] Au contraire, le nu-propriétaire participe aux assemblées extraordinaires car celles-ci prennent des décisions relatives à la substance de l’action.[284] On constate que cette répartition des rôles ne convient pas au contrat d’épargne puisque l’adhérent ne participe à aucune des assemblées, ce qui est logique puisque le FER est pleinement propriétaire des titres. Ensuite, l’article 171 de la loi du 24-07-1966 octroie un droit d’information sur la société à l’usufruitier et au nu-propriétaire, or ce schéma ne correspond pas davantage à l’épargne retraite puisque le droit à l’information de l’adhérent concerne son PER et le FER lui-même mais pas les sociétés détenues par ce dernier. Par ailleurs, l’usufruit et la nue propriété sont deux droits réels, or l’adhérent n’a pas un tel droit même différé sur les titres. Son droit est d’une nature hybride, à la fois réel et personnel.[285] D’ailleurs le droit d’un adhérent s’exerce davantage sur la provision mathématique inscrite au passif du bilan du FER que sur l’actif de ce dernier. De plus, on a pu affirmer que “ l’usufruitier est en relation immédiate, directe, avec le bien assujetti. Sa condition résulte de la négation de tout intermédiaire entre la chose et lui ; il n’est pas en relation personnelle avec le nu-propriétaire qui n’a aucune obligation envers lui ”.[286] Cette citation porte le coup de grâce à la qualification d’usufruit puisque l’épargne retraite est fondée sur l’intermédiation du FER qui a de multiples obligations à l’égard de l’adhérent. La citation du député A. Recours traduit un pessimisme sur les pouvoirs de l’adhérent. Pessimisme excessif, puisque s’il n’est pas propriétaire des titres détenus par le FER, il détient un pouvoir au sein de ce dernier, particulièrement dans les entreprises mutualistes. On ne peut d’ailleurs s’empêcher de noter que dans l’hypothèse d’une pseudo épargne retraite gérée par des FCPE, l’épargnant est un souscripteur et non plus un adhérent. Or, on a pu affirmer que “ la formule du FCPE s’analyse comme un contrat d’adhésion entre un souscripteur qui apporte ses capitaux et un gérant qui se comporte comme le véritable propriétaire des fonds qui lui sont confiés. Le gérant ne doit au souscripteur que les revenus de ses apports ”.[287] Le citoyen, qui épargne afin de préparer sa retraite, est donc défavorisé si l’on substitue un PEELT à un PER.

 

N°27-3. Le contrat d’épargne retraite s’inspire de la stipulation pour autrui.

 

Dans un véritable PER, à l’instar de celui créé par la loi du 25-03-1997 ou la proposition votée par le Sénat le 14-10-1999, le FER est-il le mandataire de l’adhérent ? La réponse est négative puisque celui-ci, même dans le cas d’une adhésion individuelle, n’a pas la possibilité de nommer ou révoquer le FER qui de plus agit en son nom propre. Ce dernier argument permet de comprendre que le FER n’est pas davantage un mandataire de l’employeur, même si ce dernier peut le désigner. En fait, le contrat d’épargne retraite s’inspire du mécanisme de la stipulation pour autrui qui s’applique au contrat d’assurance vie collectif. Ce dernier est très proche du contrat d’épargne retraite. A l’origine de la rédaction du code civil, les juristes conféraient à la stipulation pour autrui un caractère exceptionnel, comme le démontre la rédaction des articles 1119 et 1121 de ce code. On rappelle que la stipulation pour autrui est un contrat par lequel une personne le stipulant obtient d’une seconde, le promettant, un engagement envers une troisième : le tiers bénéficiaire.[288] Dans le contrat d’épargne retraite le stipulant est l’entreprise, le promettant le FER, le bénéficiaire est l’adhérent. Ce qui est original, c’est la dérogation à l’effet relatif du contrat prévu par l’article 1165 du code civil puisque l’adhérent devient créancier en vertu d’un contrat auquel il n’a pas participé. En principe, la stipulation pour autrui implique que le bénéficiaire acquiert un droit contre le promettant sans charge.[289] [290] Il s’agit d’un nouvel argument en faveur de versements facultatifs et non pas obligatoires. Cela n’interdit aucunement que par une convention annexe, l’adhérent souscrive certains engagements. Il y aurait donc deux contrats. Cette précision est intéressante, puisque dans le cadre de cette deuxième relation contractuelle, l’adhérent peut effectivement s’engager à réaliser des versements périodiquement. Si la souscription au FER se fait par la voie d’un accord collectif qui fixe également la périodicité des versements, il n’y a plus qu’une seule relation contractuelle, et la logique de la stipulation pour autrui n’est pas respectée puisqu’on impose des obligations à l’adhérent sans son consentement. Mais il est exact que les accords collectifs constituent une autre exception à l’effet relatif du contrat. La loi du 25-03-1997 a hésité entre la voie de la liberté contractuelle de l’adhérent et celle de la simplification. Ainsi, son article 6 dispose que les versements du salarié et l’abondement de l’employeur sont facultatifs et qu’ils peuvent être suspendus ou repris sans pénalité, dans des conditions fixées soit par des accords collectifs soit, à défaut par décret.

 

N°27-4. Les conséquences de l’application du mécanisme de la stipulation pour autrui.

 

Ce qui est particulièrement remarquable, c’est que les créanciers du stipulant ne peuvent émettre aucune prétention sur les sommes dues par le promettant au tiers bénéficiaire. La créance de celui-ci échappe à leur gage puisqu’elle n’a jamais fait partie du patrimoine de leur débiteur.[291] Ce raisonnement est une source de protection pour les adhérents et se révèle incontestable si le plan est à cotisations définies. Dans l’hypothèse d’un plan à prestations définies, c’est-à-dire lorsque l’employeur assume le risque du marché, la réponse est plus complexe. Le patronat britannique, puisque ces plans sont fréquents en Grande-Bretagne, et la plupart des consultants revendiquent le droit de l’employeur à bénéficier des excédents et à décider de leur affectation.[292] Si l’on admet ce raisonnement cela signifie que les excédents des plans à prestations définies peuvent être saisis par les créanciers de l’employeur.

 

Autre conséquence de l’application de la stipulation pour autrui au contrat d’épargne retraite, une fois l’acceptation de l’adhérent la faculté de révocation du stipulant disparaît. On peut en conclure logiquement que l’adhérent peut assigner en justice l’employeur en exécution de ses obligations contractuelles, afin d’assurer la sauvegarde de ses droits. L’article 21 alinéa 1 de la loi du 25-03-1997 dispose pourtant, d’une manière surprenante et critiquable, que le souscripteur peut modifier leurs droits. Cela est d’autant plus regrettable que cet article a inspiré l’article 22 de la proposition sénatoriale votée le 14-10-1999. Dans le cas d’une véritable stipulation pour autrui, l’adhésion du salarié devrait avoir pour effet de consolider son droit en cristallisant la stipulation faite à son profit.[293] De plus, dans l’hypothèse d’une modification de ses droits, l’adhérent devrait avoir la possibilité de résilier ses engagements à l’instar de ce que prévoit l’article 16 de la convention organisant le régime de retraite complémentaire de la Préfon. Il s’agit d’une application de l’article L.140-4 du code des assurances qui devrait régir le contrat d’épargne retraite. Cette protection ne doit pas conduire à une rigidité du dispositif, ainsi l’employeur peut prévoir initialement dans le contrat certaines évolutions, notamment concernant le montant de l’abondement. Mais dans ce cas le salarié est informé de l’éventualité de modifications ultérieures qui doivent être relativement précises afin de le protéger.

 

N°27-5. Le caractère contractuel du lien entre le promettant et le bénéficiaire.

 

Enfin, le droit du bénéficiaire trouve sa source dans le contrat conclu entre le stipulant et le promettant ; il ne saurait dès lors en être totalement indépendant. La Cour de cassation en a déduit le caractère contractuel du lien entre le promettant et le bénéficiaire.[294] Cet arrêt est particulièrement important puisqu’il concerne l’assurance de groupe. En l’occurrence, l’assureur qui estimait n’avoir pas reçu la totalité des primes qui lui étaient dues, faute par divers adhérents d’avoir acquitté leurs cotisations entre les mains du souscripteur chargé d’en opérer la collecte, prétendait compenser cette créance avec des dettes dont il était lui-même tenu. Par conséquent, il a décidé de suspendre le règlement des prestations qu’il devait aux adhérents. La Cour de cassation admet que l’assureur puisse opposer aux bénéficiaires du contrat les exceptions opposables au souscripteur, ce qui est conforme au droit de la stipulation pour autrui. Elle condamne seulement le fait que l’assureur ait appliqué une compensation aveugle et générale. A contrario, il est donc possible qu’il oppose individuellement à un adhérent déterminé son absence de paiement.[295] Des lors, la compensation ne peut s’opérer qu’entre dettes réciproques, ce qui correspond à la logique de l’article 1289 du code civil. On peut également en conclure que si le souscripteur n’exécute pas ses obligations, le FER peut l’opposer à l’adhérent. Cette remarque est particulièrement importante pour les plans à prestations définies qui sont généralement financés par le seul employeur. Ce qui est remarquable dans cet arrêt, c’est que la Cour de cassation considère que l’adhésion au contrat groupe crée “ un lien contractuel direct entre l’adhérent et l’assureur ”. En cas de litige entre l’adhérent et le FER, les règles de la responsabilité contractuelle devraient donc s’appliquer. Cette solution est logique car l’adhérent est intégré dans le rapport contractuel conformément aux énonciations de l’article 1121 du code civil. Même si le contrat d’épargne retraite est un contrat sui generis, en raison de sa spécificité, son voisin le plus proche est le contrat d’assurance vie de groupe. Ce caractère collectif est l’un des avantages de l’épargne retraite constituée dans le cadre de l’entreprise.

 

N°28. Les atouts d’un dispositif collectif.

 

N°28-1. Les avantages économiques d’un dispositif collectif.

 

L’épargne retraite peut être constituée dans un cadre collectif ou individuel. Ainsi l’assurance vie individuelle, en France, est parfois un succédané des fonds de pension. La souscription du contrat par l’employeur et, non par le salarié, offre pourtant de multiples avantages à l’adhérent. Le premier est de permettre à l’employeur d’abonder le PER, ce qui augmente la retraite versée à l’adhérent. Ensuite, via un phénomène d’économie d’échelle, une souscription collective réduit les coûts à la charge de l’adhérent. Ainsi, certains coûts fixes sont divisés par le nombre d’adhérents, par exemple celui d’une formation de base en matière d’épargne retraite. Certes, ce caractère collectif complique la mobilité du salarié mais des solutions permettent d’y remédier. Les avantages d’une souscription collective sont confirmés par l’exemple de la Grande Bretagne où les retraites personnelles (Personal Pension Plan) ont été introduites par le gouvernement en 1988. Des modifications législatives ont permis aux adhérents de quitter le fonds de pension de leur employeur pour souscrire un plan individuel. Malheureusement le marketing avide de certaines compagnies d’assurance, proposant des retraites personnelles, a indûment persuadé de nombreuses personnes de quitter des fonds de pension professionnels rentables pour souscrire des retraites personnelles qui l’étaient moins. Cette affaire est devenue un scandale majeur et, d’ailleurs de nombreux salariés et retraités ont assigné en justice les compagnies d’assurance sur le fondement du non-respect d’une obligation de renseignement. La responsabilité du gouvernement britannique est également engagée dans cette affaire puisqu’il a joué un rôle négatif en offrant, en cas de transfert vers un plan individuel, une incitation fiscale.

 

La sagesse ne consiste t-elle pas à éviter les erreurs des autres ? La réponse est évidemment positive ce qui permet de défendre un cadre collectif pour l’épargne retraite française. En cas d’adhésion individuelle à un FER, les débats parlementaires relatifs à la loi du 25-03-1997 ont démontré que le gouvernement ne souhaitait pas revenir au principe d’une souscription purement individuelle mais se prononçait pour un rattachement des salariés à des accords de branche.[296]

 

N°28-2. L’information délivrée par l’employeur.

 

Le FER en tant qu’assureur est clairement assujetti à une obligation d’information et de conseil au profit des adhérents et des employeurs. Celles-ci forment les deux subdivisions d’une obligation de renseignement. L’obligation d’information implique de préciser les caractéristiques du produit, alors que l’obligation de conseil impose au professionnel de s’interroger sur la capacité du produit à répondre aux besoins du consommateur. La première est une obligation de résultat, la seconde une obligation de moyen[297]. L’employeur est-il débiteur d’une obligation de conseil au profit de l’adhérent ? Comme on a pu l’affirmer : “ si la présentation d’opération d’assurance englobe généralement l’information et le conseil, il peut y avoir obligation de conseil sans présentation de l’assurance. En définitive, on constate qu’il n’y a pas de critère limitatif de ceux sur lesquels est susceptible de peser l’obligation de conseil ”.[298] La Cour de cassation a déjà admis l’existence d’une obligation d’information mais également de conseil à la charge de souscripteurs d’assurances collectives.[299] Mais cette affaire concernait une banque qui avait fait adhérer ses emprunteurs à une assurance de groupe. Certes, les métiers de la banque et de l’assurance sont différents mais il est plus aisé pour un banquier d’exécuter une obligation de conseil en matière d’épargne retraite que pour une entreprise ordinaire, sauf si l’activité de cette dernière concerne l’assurance ou la finance. En fait, on est tenté d’imposer une telle obligation de conseil dans un souci de protection de l’adhérent mais également rétif par réalisme. La question est donc fort complexe. On peut être séduit par une voie intermédiaire qui consiste à imposer une obligation de conseil complète au FER et partiel au souscripteur. Mais le conseil ne se prête pas au fractionnement ni à la dilution. On peut également être tenté de proposer une analyse in concreto, selon laquelle seuls les employeurs ayant des compétences dans le domaine financier seraient assujettis à cette obligation de conseil. Mais une telle solution prête trop au subjectivisme. Bref, dans un souci de clarté il est préférable d’admettre que l’employeur est assujetti à une obligation d’information mais pas de conseil. Il devra donc essentiellement se comporter en pédagogue et permettre à l’adhérent de comprendre les termes financiers ou juridiques parfois abscons. Cette solution a l’avantage de réduire la probabilité d’un conflit d’intérêts puisque l’employeur pourrait être tenté de conseiller un profil de gestion dans son propre intérêt. Afin d’exécuter avec pertinence son obligation d’information, le futur texte pourrait prévoir, en s’inspirant de l’article 11 de la convention organisant le régime de la Préfon, que le FER fournit à l’employeur “ tous les éléments nécessaires pour répondre aux demandes d’explication et aux réclamations qui pourraient lui être adressées au sujet du fonctionnement du régime ”. Un dernier obstacle doit être franchi pour légitimer la solution retenue, puisqu’en droit des assurances concernant l’adhésion au contrat ou son exécution, le souscripteur est réputé agir à l’égard de l’adhérent en qualité de mandataire de l’assureur. Or, l’assureur est civilement responsable des fautes commises par ses mandataires selon l’article L. 511-1 du code des assurances. Cet article renvoie à l’article 1384 alinéa 5 du code civil, ce qui est d’ailleurs étonnant car on aurait davantage pensé à la responsabilité contractuelle du fait d’autrui. L’article L. 511-1 du code des assurances évoque la faute, l’imprudence ou la négligence des employés ou des mandataires de l’assureur. Si l’on admet que le défaut de conseil ou son absence de pertinence est une faute mais également que l’employeur est le mandataire de l’assureur, la responsabilité de ce dernier pourrait être engagée du fait d’autrui. La situation serait paradoxale puisque l’employeur ne pourrait pas engager sa propre responsabilité pour défaut de conseil, mais engagerait celle de l’assureur. L’article L. 140-6 du code des assurances permet d’éviter ce paradoxe et d’admettre que le souscripteur d’un PER n’est pas le mandataire du FER. Certes, l’alinéa 1 de cet article dispose que “ le souscripteur est, tant pour les adhésions au contrat que pour l’exécution de celui-ci, réputé agir, à l’égard de l’adhérent, de l’assuré, et du bénéficiaire, en tant que mandataire de l’entreprise d’assurance auprès de laquelle le contrat a été souscrit ”, mais l’alinéa 3 du même article dispose que “ le présent article ne s’applique pas aux contrats d’assurance en cas de vie dont les prestations sont liées à la cessation d’activité professionnelle, souscrits par une entreprise ou un groupe d’entreprises au profit de leurs salariés ”. Cette dernière définition correspond évidemment à l’épargne retraite.

 

N°28-3. L’éducation de l’adhérent par l’employeur.

 

 Si l’employeur n’est pas assujetti à une obligation de conseil, il faut néanmoins souhaiter qu’il mette en place des formations permettant aux salariés de comprendre les rudiments de l’épargne retraite. Une formation dispensée par un prestataire indépendant des FER devrait assurer une certaine objectivité. A l’instar de ce qu’il a fait en matière de réduction du temps de travail, le législateur pourrait accorder une aide financière aux PME, pour rémunérer cet expert. On a pu affirmer que l’éducation de l’investisseur consiste “ principalement en une explication des caractéristiques du produit ou du service financier concerné, par rapport aux autres produits ou services, ainsi qu’en l’analyse des avantages et des risques d’un certain placement, avec l’indication de toutes les possibilités éventuelles d’investissement analogue ”.[300] Le devoir d’information et de conseil a donc des points communs avec l’éducation de l’investisseur. A tel point que certains adhérents aux Etats-Unis n’hésitaient pas à assigner en justice l’employeur ou le formateur pour défaut de conseil pertinent. De ce fait, les employeurs organisaient peu de formation.[301] Suite à une réforme législative, réalisée en 1993, l’article 401 (c) du code fiscal a levé cette ambiguïté puisque à présent sous certaines conditions et garanties précises, l’éducation financière ne peut être assimilée à un conseil en investissement.

 

 

Le montant et la stabilité des avantages fiscaux octroyés à l’adhérent sont également un élément essentiel dans le succès du dispositif.

 

N°29. La stabilité des avantages fiscaux octroyés à l’adhérent.

 

Plutôt que de décrire le montant des avantages fiscaux octroyés aux adhérents par les différents textes relatifs à l’épargne retraite, il semble plus intéressant de mettre en exergue deux idées. Tout d’abord, ces avantages doivent être substantiels afin de favoriser la compétitivité du produit et récompenser la renonciation à la consommation qu’implique l’épargne retraite. Ensuite et surtout, le législateur doit respecter le principe de sécurité juridique qui implique une certaine stabilité des règles de droit. Ce principe traduit effectivement deux impératifs : la qualité du droit et sa prévisibilité[302]. La question de la rétroactivité des lois fiscales est une question complexe puisqu’elle oppose deux intérêts à priori aussi légitimes l’un que l’autre. Celui de l’Etat qui doit disposer des moyens de mettre en œuvre sa politique fiscale et celui de l’épargnant qui a pris en considération l’avantage fiscal lors de sa décision. Certes, on pense à l’article 2 du code civil selon lequel : « la loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ». Mais en réalité, celui-ci a un effet limité puisqu’il peut être contredit par une autre loi et ne concerne pas les dispositions fiscales rétroactives qui s’appliquent pour l’avenir à des situations constituées antérieurement. Il ne s’agit donc pas d’une véritable rétroactivité, raison pour laquelle il serait préférable de parler de rétrospectivité[303]. Nonobstant cette distinction, le Conseil constitutionnel a  affirmé qu’il n’existait en droit français aucun principe de valeur constitutionnelle s’opposant au caractère rétroactif (ou même rétrospectif semble-t-il) des lois fiscales[304]. Autrement dit, le principe de non-rétroactivité des lois n’a de valeur constitutionnelle qu’en matière répressive, conformément à l’article 8 de la Déclaration de 1789[305].

 

 Pourtant, une évolution semble se dessiner puisque le Conseil constitutionnel a reconnu implicitement le principe de sécurité juridique[306]. Cette jurisprudence, qui ne concerne pas la matière fiscale, se fonde notamment sur l’article 16 de la déclaration de 1789 selon lequel «toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée n’a point de constitution ». Le principe de sécurité juridique ne prohibe pas de manière générale la rétroactivité de la législation fiscale mais pourrait en limiter les conditions de validité (remédier à des techniques de fraude, corriger des malfaçons législatives, faire face à une conjoncture économique particulière, mettre fin à des privilèges injustifiés[307]). Dans le domaine de l’épargne retraite, il s’agit d’un impératif si l’on veut favoriser le succès du PER.

 

Une autre question essentielle concerne la liberté de transfert des adhérents vers un autre FER.

 

Sous-section II : La liberté de transfert des adhérents.

 

Cette liberté ne peut être que relative ; à défaut les FER réduiraient fortement leur horizon de placement. Il faut distinguer le transfert individuel de celui qui est collectif.

 

§ 1.- Le transfert collectif.

 

Qui peut prendre une telle décision ? Quelles en sont les conséquences ? Ces deux questions constituent la trame de ce paragraphe.

 

N°30. La décision d’un transfert collectif.

 

L’article 9 de la loi du 25-03-1997 et l’article 18 de la proposition de loi votée par le Sénat le 14-10-1999 organisent ce transfert collectif. Ils prévoient que l’accord collectif ou la décision unilatérale comporte une clause déterminant dans quelles conditions et selon quelle périodicité le choix de ce fonds peut être réexaminé. La périodicité du réexamen ne peut excéder 5 ans. On peut donc en conclure que dans l’hypothèse d’un accord collectif, la décision sera prise par l’ensemble des partenaires sociaux. Au contraire, si la souscription résulte d’une décision unilatérale, le transfert est décidé par le seul employeur. On regrette, surtout dans la deuxième hypothèse, qu’un transfert décidé par le comité de surveillance ne soit pas mentionné puisque ce dernier est composé de représentants des adhérents, ce qui leur permettraient, dans le cadre d’une démocratie représentative, d’être associés au transfert. On rappelle qu’en matière de FCPE, la COB a admis que le conseil de surveillance puisse décider de changer la société de gestion.[308] Les adhérents d’un FER doivent également pouvoir indirectement décider d’un transfert collectif, par l’intermédiaire de leurs représentants au comité de surveillance. Afin d’éviter une surenchère entre FER, il est souhaitable de prévoir dans ce cas l’exigence d’un juste motif. Il faut en effet éviter des transferts fondés sur des différences de rentabilité entre FER, parfois tronquées par des présentations ambiguës. Certes, la loi du 27-12-1973 permet de sanctionner une publicité mensongère ou trompeuse mais la prévention est préférable. D’ailleurs, les rendements devraient être communiqués soit par des associations professionnelles, soit par l’administration. Aux Etats-Unis le ministère du travail (Department of labor : DOL) édite régulièrement des informations détaillées sur les fonds de pension. Des études sont menées sur les rendements financiers, à partir notamment d’un formulaire appelé Form 5500 que les FER privés doivent obligatoirement remplir et remettre à l’administration des impôts. Ce formulaire contient des informations qui permettent de calculer le rendement des fonds. La commission de contrôle des FER ou la COB pourrait jouer un rôle similaire. Cette transparence est l’une des conditions d’une saine concurrence indispensable dans le domaine de l’épargne retraite. Cette concurrence permet un contrôle par le marché.

 

Si la décision d’un transfert collectif est prise, il faut s’interroger sur ses conséquences.

 

N°31. Les conséquences d’un transfert collectif.

 

L’article 9 de la loi du 25-03-1997 et l’article 18 de la proposition votée par le sénat le 14-10-1999 disposent qu’en cas de transfert collectif, la contre-valeur des actifs représentatifs des droits et obligations attachés à ce plan est intégralement transférée, sans pénalité vers le nouveau FER. Cette contre-valeur c’est en fait la provision mathématique. Ces textes ne prévoient donc pas le transfert direct des titres, ce qui est logique car leur choix aurait été épineux. Par contre, cette disposition impose au FER de bénéficier de liquidités, ce qui risque de réduire son horizon de placement. Le transfert collectif ou individuel doit donc être encadré. Une autre question complexe concerne l’évaluation des actifs. Elle est essentielle puisque le montant de la provision mathématique dépend de ce choix. Les deux textes précités renvoient à des décrets d’application concernant cette question. La solution consiste à admettre un cantonnement par profil de gestion, contrairement aux deux textes précités, ce qui clarifie la situation et réduit la probabilité d’un transfert de rentabilité opéré par le FER. Par contre, le montant de la contre-valeur est difficile à déterminer.[309] Doit-on l’évaluer selon la valeur historique des actifs ou leur valeur de marché ?[310] Selon le droit européen, ces deux évaluations doivent être publiées par les sociétés d’assurance, mais le choix est offert pour l’inscription au bilan. Ainsi, en Grande Bretagne les actifs sont comptabilisés à leur valeur de réalisation (valeur de marché) alors qu’en Allemagne, ils sont inscrits à leur valeur d’acquisition (coût historique). En France, les sociétés d’assurance procèdent à une double évaluation même si la valeur d’acquisition reste le principe. Lors d’un transfert, si les adhérents ou le souscripteur peuvent choisir entre valeur de marché et valeur au coût historique, cela conduit à imposer un risque au FER. Ainsi, en cas de crise financière, de nombreux transferts collectifs se réaliseront afin de bénéficier d’une valeur au coût historique supérieure à la valeur de marché. D’ailleurs, le droit d’arbitrer favorise toujours celui qui l’exerce, or il faut également préserver les intérêts des adhérents qui restent. Certains professionnels ont proposé d’appliquer le principe d’équité actuarielle.[311] La Grande Bretagne utilise cette notion qui privilégie l’incertitude puisque la valeur de transfert est déterminée de manière contradictoire en équité actuarielle lors du départ. Ce principe est trop flou pour un juriste. Actuellement, en assurance vie l’assureur propose désormais systématiquement une valeur de rachat (liquidative) calculée d’après la valeur de la provision mathématique. Or, celle-ci est calculée d’après le principe du coût historique. Autant retenir cette solution afin de simplifier les transferts mais également éviter une notion de valeur liquidative de court terme sur laquelle l’information va se focaliser. La gestion d’un FER doit être jugée à long terme.

Dans l’hypothèse d’un transfert individuel, la question de la valeur de transfert est la même, dès lors il convient de se focaliser sur les cas d’admission d’un tel transfert.

 

§ 2.- Le transfert individuel.

 

Le plus simple est de distinguer les transferts liés à une rupture du contrat de travail de ceux qui ne le sont pas.

 

N°32. Les transferts individuels liés à une rupture du contrat de travail.

 

N°32-1. Favoriser la mobilité professionnelle.

 

L’article 7 alinéa 1 de la loi du 25-03-1997 dispose que l’adhérent peut, dans ce cas demander le maintien intégral des droits acquis ou leur transfert intégral sans pénalité sur un autre PER ou un contrat d’assurance de groupe dont les prestations sont liées à la cessation d’activité professionnelle. Cet article est pertinent puisqu’il offre une grande souplesse à l’adhérent. Il lui permet de changer d’entreprise sans être pénalisé, ce qui est primordial à l’heure où la mobilité professionnelle est essentielle. Grâce à une telle disposition, il peut transférer sa provision mathématique vers un autre PER, un plan de l’article 83 du CGI, ou encore vers un contrat dit Madelin. On lui permet donc également de devenir entrepreneur individuel sans perte de son épargne retraite. On remarque que cet article 7 évoque “ le maintien intégral des droits acquis ” ce qui interdit des versements postérieurs à la rupture du contrat de travail. Cela est critiquable car la nouvelle entreprise du salarié n’a pas forcément souscrit un PER. Cette critique a été prise en compte par la proposition votée par le Sénat le 14-10-1999 puisque son article 12 dispose “ qu’en cas de rupture du contrat de travail, l’adhérent peut continuer à effectuer des versements, qui ne donnent pas lieu à abondement, ou demander le transfert intégral ”. Par contre, cet article 12 a l’inconvénient de ne pas évoquer le transfert vers un contrat d’assurance de groupe en cas de vie. Un nouveau texte sur l’épargne retraite devrait également prévoir un transfert des PEELT (ou PPESV) vers le nouveau dispositif. Ainsi, on substituerait de véritables fonds de pension à une pseudo épargne retraite. Le rapport Balligand-Foucauld prévoit d’ailleurs que le PEELT bénéficiera de la même portabilité que le PEE.[312] Cela n’est guère rassurant puisque celle-ci est actuellement insuffisante, ce que ne mentionne pas le rapport. Certes, un salarié, s’il quitte une entreprise, peut soit retirer les sommes versées sur le PEE et leur revenu, soit rester adhérent du PEE,[313] mais en cas de sortie du dispositif, il ne pourra réinvestir dans un autre PEE que dans la limite de 25 % de son salaire brut par an, ce qui pourra être faible en cas de constitution d’un capital en prévision de la retraite.[314] S’il reste adhérent au PEE, il ne pourra plus qu’y apporter des versements volontaires non exonérés.[315] La multiplication de PEE différents aura un coût non négligeable, puisque l’adhèrent devra payer les frais de gestion pour l’ensemble de ces PEE.[316] Il faut donc souhaiter que l’article 2 du projet de loi n°2560 relatif à l’épargne salariale, qui facilite le transfert vers un autre PEE, reçoive l’assentiment  du législateur.

Précisons également que si un plan d’épargne retraite est à prestations définies, le salarié perd en principe ses droits en cas de transfert. C’est la solution choisie par la majorité des pays étrangers et par l’article 39 du CGI.[317] Il est vrai que dans ce cas les droits du salarié ne sont pas individualisés sur un compte, contrairement au plan à cotisations définies. Cette question ne concerne donc pas les textes relatifs aux PER voire aux PEELT puisque ceux-ci ne créent pas des plans à prestations définies mais seulement à cotisations définies.

 

N°32-2. La portabilité du plan au sein de l’Union européenne.

 

La portabilité du plan au sein de l’Union européenne est une autre question essentielle. L’article 51 du traité sur l’Union européenne requiert l’adoption de dispositions communautaires pour supprimer tous les obstacles s’opposant dans le domaine de la Sécurité Sociale, à une libre circulation des travailleurs. Sur la base de cet article la Communauté a déjà adopté un certain nombre de textes législatifs tels que les règlements 1408/71 et 574/72 qui suppriment les entraves à la mobilité transfrontalière des travailleurs dans le domaine des retraites de base. Mais ces règlements ne s’appliquent pas aux régimes complémentaires de retraite. Certes, la France a obtenu l’entrée de l’Agirc et de l’Arcco dans la coordination organisée par le règlement 1408-71 à compter du 01-01-2000,[318] mais ces régimes sont gérés en répartition ce qui justifie ce traitement spécifique. Un groupe d’experts présidé par Madame Veil a présenté un rapport en 1996 qui prône une initiative législative communautaire dans le domaine des retraites complémentaires qui sont gérées en capitalisation dans les autres pays européens. Certains Etats membres imposent des délais de carence particulièrement longs, par exemple 10 ans en Allemagne.[319] Un délai de carence est la période requise pour acquérir des droits à pension. Certains régimes couvrent néanmoins tous les travailleurs d’un secteur industriel national donné et, dans ce cas, les changements d’emploi au sein du secteur et dans le pays concerné ne seront pas sanctionnés par la perte de droit à pension. Toutefois, lorsque le nouvel emploi est situé dans un autre pays, le changement impose l’adhésion à un nouveau régime de retraite. On peut donc considérer qu’il y a atteinte au principe de l’égalité de traitement. Pour y remédier, en dehors de l’hypothèse d’une directive, on peut favoriser la politique contractuelle européenne qui commence à sortir des limbes comme en témoigne l’accord du 14-12-1995 conclu par les partenaires sociaux sur le congé parental.

 

N°32-3. Les difficultés fiscales liées à la portabilité du plan et à la libre prestation de services au sein de L’Union européenne.

 

Une autre question essentielle concerne les avantages fiscaux octroyés aux adhérents. Un français qui contracte une assurance vie en France, et part travailler en Belgique, peut-il déduire de son revenu imposable en Belgique les primes payées à l’entreprise d’assurance vie française ? La réponse est complexe. Souvent l’Etat d’accueil n’autorise pas une telle déduction des primes alors qu’il l’accepterait si elles étaient payées à une institution locale. D’ailleurs, cette difficulté dépasse le problème de la mobilité de la main d’œuvre et concerne celui de la libre prestation de services. Actuellement, dans de nombreux Etats membres, le traitement fiscal des conventions de retraite complémentaire et des contrats d’assurance vie conclus avec des institutions non-résidentes, est moins favorable que celui réservé aux contrats conclus avec des fournisseurs résidents. Il en résulte que les personnes, qui souhaitent compléter leur pension et obtenir des allégements fiscaux, sont tenues en pratique de n’acheter que des produits proposés par des fournisseurs nationaux. Pour concurrencer ces derniers sur leur marché national, les fournisseurs étrangers doivent s’y établir. Il y a donc atteinte à la libre prestation de services.[320]

 

Une autre difficulté surgit lorsqu’une personne quitte un Etat membre qui exonère les cotisations et taxe les prestations pour passer dans un Etat membre qui applique le système inverse ou vice-versa. Cette hypothèse peut conduire à des situations de double imposition ou de double non-imposition. La Commission européenne semble favorable à l’exonération des cotisations et à la taxation des pensions et souhaite sa généralisation afin d’éviter de telles difficultés.[321] Dans l’arrêt Safir, la CJCE a considéré que ces discriminations fiscales étaient contraires au principe de la libre prestation de services et, n’a pas appliqué l’argument de la cohérence fiscale.[322] Ce principe de la cohérence fiscale avait pourtant été admis dans l’arrêt Bachmann.[323] Dans cette dernière affaire, la CJCE admet que le refus d’accorder une exemption aux primes versées à des compagnies d’assurance non belges s’équilibre  par le fait qu’aucune imposition n’est exigée sur les prestations d’une assurance équivalente, contrairement à une police souscrite en Belgique. On comprend la logique de la CJCE dans cette affaire, mais l’on relève qu’admettre l’argument de la cohérence fiscale consiste à renier les principes du traité de l’Union européenne. D’ailleurs, la CJCE dans l’affaire Safir considère qu’une  législation suédoise discriminatoire est contraire à l’article 59 du traité CE. Pour les entreprises établies sur le territoire suédois, l’imposition était perçue chez elles, assise sur leur rendement et forfaitaire. Pour les entreprises opérant en libre prestation de services, c’était les souscripteurs qui payaient eux-mêmes l’impôt assis cette fois-ci sur les primes versées. Certes, des correctifs étaient prévus mais leur application laissait un large pouvoir d’appréciation au fisc suédois. La CJCE rappelle donc logiquement que l’article 59 du traité à vocation à s’appliquer à toute législation nationale des lors qu’elle a pour effet de rendre la prestation communautaire de services plus difficile ou plus onéreuse[324]. La Commission souhaite résoudre les difficultés liées aux palinodies de la jurisprudence par l’intermédiaire d’une directive. Consciente de l’ampleur de la tâche et de la susceptibilité des Etats Membres concernant ces questions, elle affirme simplement “ qu’une initiative législative qui couvrirait le traitement fiscal des contributions transfrontalières des travailleurs migrants aux fonds de retraite complémentaires pourrait être envisagée ”.[325] Pourtant les difficultés dépassent le cadre de la mobilité professionnelle et appellent une réforme plus ambitieuse. Elle propose également d’étudier la réduction des délais de carence et prône une norme actuarielle commune pour la réalisation des transferts de PER.[326] De belles querelles en perspective entre les souverainistes et les fédéralistes. L’Union européenne progresse néanmoins sur les questions relatives aux retraites complémentaires. Ainsi une directive 98/49/CE du 29-06-1998 permet aux salariés, détachés dans un autre Etat membre par leur employeur, de rester affiliés au régime de retraite complémentaire de l’Etat membre où ils travaillaient avant leur détachement. Les transferts individuels sans rupture du contrat de travail suscitent moins de difficultés.

 

N°33. Les transferts individuels sans rupture du contrat de travail.

 

L’obligation de transférabilité a été introduite dans l’article L. 132-23 du code des assurances par la loi n°92-665 du 16-07-1992. Cet article dispose que “ les contrats d’assurance de groupe en cas de vie dont les prestations sont liées à la cessation d’activité professionnelle doivent comporter une clause de transférabilité ”. Le législateur prévoit un principe dont les modalités d’application sont déterminées par les parties. La démarche est intéressante, même si le spectre du contrat d’adhésion demeure. Cette disposition est également applicable aux institutions de prévoyance selon l’article L. 932-23 du code de la sécurité sociale. Il ne semble pas qu’il existe de règle comparable pour les mutuelles du code de la mutualité, l’entreprise et les assurés devront donc se reporter au règlement de la caisse autonome mutualiste. Selon les travaux parlementaires relatifs à la loi du 16-07-1992, il semble que le législateur visait essentiellement le transfert individuel. Bien évidemment, cela n’interdit pas de prévoir les conditions d’un transfert collectif dans le contrat d’assurance de groupe. Les professionnels considèrent que l’article L.132-23 du code des assurances et l’article L.932-23 du code de la sécurité sociale sont inapplicables, lorsque le plan est à prestations définies, puisque les droits des adhérents ne sont pas individualisés.[327] Par ailleurs, les textes précités sont insuffisamment précis puisqu’ils ne distinguent pas les transferts individuels selon leur cause (rupture du contrat de travail ou non). Au contraire, la loi du 25-03-1997 a distingué clairement les deux hypothèses. En sus de l’alinéa 1 de l’article 7 précité, l’alinéa 2 de ce même article dispose “ qu’en l’absence de rupture du contrat de travail, l’adhérent peut demander, à l’expiration d’un délai de 10 ans à compter de son adhésion, le transfert intégral, sans pénalité, des droits acquis en vertu de ce plan sur un autre plan d’épargne retraite. Cette demande ne peut être renouvelée qu’une fois ”. Cette disposition cherche, avec à propos, à éviter un nomadisme des adhérents préjudiciable aux placements à long terme. Exit or voice disent les économistes, limiter le droit de sortie est donc un argument en faveur d’une participation de l’adhérent à la vie du FER. Au Chili, au début des années 80, le quart des cotisants changeait de FER tous les ans afin d’aller vers ceux dont les rendements étaient censés être plus élevés. Cette concurrence exacerbée a provoqué une hausse considérable des coûts de gestion qui ont atteint 2 % du salaire brut. Les transferts individuels ont ensuite été réglementés. Cet exemple démontre que cette liberté doit également être encadrée dans un souci de protection de l’adhérent. L’article 13 de la proposition sénatoriale du 14-10-1999 a assoupli les conditions imposées par l’article 7 alinéa 2 de la loi du 25-03-1997 en précisant que “ les adhérents peuvent demander, tous les dix ans à compter de la date de leur adhésion, le transfert intégral, sans pénalité, des droits acquis en vertu du plan de retraite sur un autre plan ”. Cette souplesse est admissible. Les deux articles précités ont également le mérite de prévoir un transfert des droits acquis donc de la provision mathématique, alors que les clauses de transférabilité d’un contrat d’assurance de groupe prévoient parfois un transfert des actifs.[328] Le choix des titres risque dans ce cas d’être défavorable à l’adhérent, souvent profane en finance,  qui dans l’hypothèse d’un transfert individuel ne peut pas toujours compter sur l’assistance de son employeur.

 

Même s’il n’est pas un spécialiste de la gestion financière l’adhérent peut choisir un profil de gestion.

 

Sous-section III : Le libre choix d’un profil de gestion.

 

Dans un souci participatif on est tenté d’autoriser l’adhérent à orienter la gestion de son PER, pourtant cette solution est utopique car l’on ne s’improvise pas financier et juridiquement il y a un risque de dilution des responsabilités. La sécurité de l’épargne de l’adhérent interdit donc une telle solution. Pourtant, il serait regrettable de totalement écarter l’adhérent de la gestion financière. Derechef, on retrouve l’opposition sécurité/liberté. La gestion profilée semble pouvoir concilier ces deux impératifs pourtant antinomiques.

 

§ 1.- La gestion profilée : une conciliation entre la liberté et la sécurité de l’adhérent.

 

La complexité de la gestion de l’épargne retraite interdit un quelconque amateurisme en la matière.

 

N°34. La complexité de la gestion de l’épargne retraite.

 

Gestion ciblée, gestion indicielle, gestion actif/passif (GAP) sont des termes sibyllins pour la majorité des citoyens. Leur maîtrise est pourtant indispensable pour celui qui désire gérer son épargne retraite. Certes, la réduction du temps de travail et des formations idoines offrent des marges de manœuvre non négligeables, mais ne peuvent pas transformer la majorité des français en financiers. La formation des adhérents doit surtout leur permettre d’acquérir les bases de la gestion financière et de connaître leurs droits et obligations dans le domaine de l’épargne retraite et, surtout de leur démontrer qu’en principe à long terme, le placement en actions est le plus rentable. Les FER sont d’ailleurs une source d’égalité puisque dans le cas d’une gestion directe les hauts revenus ont une propension plus importante à détenir des actions et obtiennent en général des rendements plus élevés que les moyens revenus. Aux Etats-Unis, certains fonds de pension ont décidé d’obéir aux directives individuelles lorsque le plan est à cotisations définies.[329] La frilosité des adhérents a engendré des placements excessifs dans les titres à taux fixe. Selon une étude, réalisée en 1995, les gestionnaires, en charge des investissements des plans à prestations définies, enregistrent des performances annuelles largement supérieures à celles réalisées par les fonds obéissant aux directives individuelles.[330] Suite à cet échec, les offres se sont standardisées et diversifiées via la gestion profilée.

 

N°35. Les atouts de la gestion profilée.

 

Dans un fonds profilé, le gérant choisit à la fois les titres et la répartition des actifs correspondant au niveau du risque que l’épargnant est prêt à accepter. Si le rendement d’un profil d’un gérant est nettement inférieur à celui de ses concurrents, sa responsabilité semble pouvoir être engagée sans qu’il puisse invoquer les directives de l’épargnant inexistantes dans cette hypothèse[331]. Afin de faciliter les comparaisons, il serait souhaitable de standardiser les différents profils proposés. La commission de contrôle des FER ou des associations professionnelles pourraient le faire. Les trois profils de base se résument par trois objectifs : prudence, équilibre, dynamisme. Ensuite, de multiples combinaisons sont possibles. La gestion profilée dans le domaine de l’épargne retraite doit se distinguer de celle qui existe actuellement en France. Les épargnants français ont une préférence atavique pour les placements à taux fixe et risquent de ne pas utiliser les opportunités d’un placement en actions offertes par la duration du passif des FER. Les profils proposés doivent être différents selon l’âge de l’adhérent. Ainsi, le profil sécurité d’un adhérent proche de la retraite sera différent du même profil pour un adhérent qui est âgé de 30 ans. Dans ce dernier cas le placement en actions sera plus important. En simplifiant, on peut imaginer 4 catégories d’adhérents classés par dizaine d’années avant la retraite avec pour chacune les trois profils classiques : sécurité, équilibre, dynamique. Cela fait donc au total 12 profils à gérer pour le FER, ce qui est loin d’être insurmontable. En pratique la gamme sera plus élargie avec notamment les investissements socialement responsables. Ce qui est remarquable, c’est que l’on cumule les bienfaits de l’expertise du gestionnaire avec une liberté de choix pour l’adhérent. On ne peut que regretter d’ailleurs la passivité de l’adhérent dans la loi du 25-03-1997 et, toutes les propositions de loi ultérieures ainsi que dans le domaine de l’épargne salariale, puisque ces textes prévoient que le comité de surveillance définit les orientations de gestion de l’épargne[332]. Cette formule est ambiguë et critiquable. Soit, elle signifie que le comité de surveillance choisit un profil de gestion, mais dans ce cas pourquoi priver l’adhérent de cette possibilité ? Soit, elle signifie que le comité oriente la gestion vers un secteur économique, voire choisit les titres et dans cette hypothèse l’on fait courir des risques aux épargnants puisqu’il n’a pas les compétences requises. De plus, on favorise les risques de conflits d’intérêts. La pratique de l’épargne salariale corrobore ces difficultés.[333] Le rapport Balligand-Foucauld accroît l’incertitude avec cette formule énigmatique concernant la gestion du PEELT : “ les fonds seraient gérés par le conseil de surveillance d’un FCPE ”.[334]

 

Finalement grâce à la gestion profilée le “ sur mesure ” est à la portée de tous. Cette remarque est loin d’être anodine puisque cette caractéristique est essentielle aux yeux du consommateur.[335] Répondre à ses attentes favorise l’acceptation de la hausse du poids des retraites dans le PIB. En effet, quel que soit le mode de gestion choisi, les dépenses liées au financement des retraites augmenteront. Le rapport Charpin a démontré que cette charge sera croissante que le taux de chômage soit de 9 % (hypothèse centrale du Plan) ou de 6 % (scénario complémentaire réclamé par les syndicats).[336] Le poids des retraites à l’horizon 2010 représenterait 16,6 % du PIB dans le premier cas, 15,7 % dans le second contre 11,6 % actuellement. Certains économistes ont même évoqué une charge de 20 % en 2015.[337] Une épargne volontairement consentie dont l’affectation serait déterminée par l’adhérent devrait être mieux acceptée qu’un nouveau prélèvement obligatoire.

 

L’épargne retraite peut également permettre aux adhérents de dessiner les contours de l’intérêt social, notion essentielle en droit des sociétés.

 

 

§ 2.- Permettre à l’adhérent de déterminer les contours de l’intérêt social.

 

Si les contours de l’intérêt social peuvent être librement déterminés par les adhérents, cela signifie que cette notion est polymorphe.

 

N°36. La complexité de la notion d’intérêt social.

 

N°36-1. L’absence de définition légale de l’intérêt social.

 

L’intérêt social, concept incontournable du droit des sociétés, rappelle la notion d’intérêt général utilisée en économie ou en droit administratif. Notions incantatoires et malléables, elles ont parfois été le paravent de certains abus. La jurisprudence commerciale utilise d’ailleurs indifféremment les deux formules, en précisant par exemple que l’abus de majorité sanctionne une décision prise “ contrairement à l’intérêt général et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité ”.[338] Dans cet exemple, les deux notions sont considérées comme synonymes, le droit des sociétés s’appropriant la notion d’intérêt général dont le sens diffère de celui que lui octroie le droit administratif ou l’économie politique. Il faut donc tenter de cerner cette notion d’intérêt social, même si les dirigeants d’entreprise y sont hostiles, puisque “ l’on ne sort de l’ambiguïté qu’à son détriment ” selon la formule de Chateaubriand. En 1966, le législateur avait envisagé de définir l’intérêt social puis a renoncé en craignant un pouvoir des juges.[339] Pourtant la loi du 24-07-1966 et le code civil utilisent l’expression “ intérêt de la société ”, ce qui en l’absence de définition octroie une grande marge de manœuvre aux juges.[340] Ces derniers utilisent dans de nombreux domaines la notion d’intérêt social, notamment pour apprécier s’il faut nommer un administrateur provisoire ; pour déterminer un abus de majorité ou de minorité ; si la concession d’une garantie de la société a été valablement faite ; pour accepter ou refuser une expertise de gestion ; pour rechercher si un dirigeant a abusé des biens ou du crédit de la société ; pour apprécier si la demande de convocation de l’assemblée générale effectuée par le commissaire aux comptes est légitime ou si la demande de désignation d’un mandataire de justice pour convoquer cette assemblée est justifiée.[341] Sur le plan fiscal, la théorie de l’acte anormal de gestion recourt également à cette notion.[342] L’intérêt social est une notion protéiforme et fondamentale, ce qui n’est pas sans rappeler la théorie de la cause.[343]

 

N°36-2. Le débat doctrinal.

 

La doctrine, dans une tentative de synthèse, a démontré que deux conceptions de l’intérêt social émergeaient, la première se réfère à l’intérêt des actionnaires, la seconde à l’intérêt de l’entreprise.[344] Cette opposition n’est pas sans rappeler le débat entre les partisans de la société contrat et ceux de la société institution. En effet, la référence à l’intérêt des actionnaires est fondée sur les articles 1832 et 1833 du code civil qui décrivent la société comme un outil au service des associés, alors que la référence à l’intérêt de l’entreprise rappelle que cette dernière est différente de la somme des éléments qui la composent. Dans cette dernière hypothèse, la personne morale créée échapperait donc en partie au pouvoir des actionnaires. La question n’est pas seulement juridique mais également économique voire philosophique. Sa réponse dépend de la vision plus ou moins individualiste de la société que l’on adopte. Certains auteurs considèrent que les fonds de pension plaident en faveur de la définition restrictive de l’intérêt social. On a pu affirmer qu’ils considèrent que “ la société n’existe que pour le seul enrichissement des actionnaires. Les dirigeants n’existent que pour maximiser la valeur de l’action ”.[345] Cette vision restrictive s’opposerait à la richesse de la définition française de l’intérêt social.

 

 Ainsi, le rapport Viénot précise que “ l’intérêt social peut se définir comme l’intérêt supérieur de la personne morale elle-même, c’est-à-dire de l’entreprise considérée comme un agent économique autonome, poursuivant des fins propres, distinctes notamment de celles de ses actionnaires, de ses salariés, de ses créanciers dont le fisc, de ses fournisseurs et de ses clients, mais qui correspondent à leur intérêt commun, qui est d’assurer la propriété et la continuité de l’entreprise ”.[346] Cette définition à l’avantage d’être œcuménique, mais laisse un large pouvoir d’appréciation aux dirigeants, parfois au détriment des actionnaires. Ce choix donne la priorité à la technostructure sur l’actionnaire.[347] Dans cette hypothèse, les dirigeants ont le choix des fins et des moyens, alors que si on définit l’intérêt social comme l’intérêt des actionnaires, ils ont seulement le choix des moyens.[348] Le débat est donc loin d’être neutre.

 

N°36-3. Intérêt social et fonds de pension.

 

En fait, si l’on analyse l’attitude des fonds de pension, on s’aperçoit que leur comportement est hétérogène. Certains sont omnipotents et conseillent aux dirigeants la stratégie à adopter, notamment le recentrage sur les métiers de base, et dans ce cas les dirigeants sont privés du choix de la finalité mais également des moyens. Si le FER devient très précis dans ses recommandations, on pourrait envisager l’existence d’une direction de fait[349]. D’autres visent la maximisation de la valeur actionnariale, mais dans ce cas on peut se demander si l’intérêt du marché ne se substitue pas à l’intérêt social.[350] Effectivement, le fonds de pension désire vendre ses titres à des conditions intéressantes, ce qui implique que la stratégie des dirige