UNIVERSITE DE PARIS I – PANTHEON-SORBONNE

Sciences économiques – Sciences humaines – Sciences juridiques

U.F.R. 05 : Droit des affaires

La difficile introduction des fonds de pension dans le Droit positif français

Thèse de doctorat en droit

(Arrêté du 30 mars 1992)

présentée et soutenue publiquement par

Nicolas CUZACQ

Le 20-12-2000

Directeur de thèse : M. le Professeur Yves Guyon (Université de Paris I).

Jury :

M. le Professeur Yves GUYON (Université de Paris I), Président.

M. le Professeur Alain COURET (Université de Paris I).

M. le Professeur Jacques DUPICHOT (Université de ParisXII), Rapporteur.

M. le Professeur Michel GERMAIN (Université de Paris II), Rapporteur.

M. le Professeur Gilbert PARLEANI (Université de Paris I).

2000

Remerciements

Prioritairement, mes remerciements vont à Monsieur le Professeur Y. Guyon pour m’avoir fait l’honneur de diriger ce travail. Durant ces trois années, son écoute attentive, ses conseils toujours avisés, ainsi que sa disponibilité se sont révélés indispensables. Sans son aide et son soutien, ce travail n’aurait pas abouti. Plus généralement, ses qualités pédagogiques seront toujours pour moi un modèle dans le cadre de mes enseignements.

Je remercie également Monsieur le Professeur J. Dupichot d’avoir contribué à l’aboutissement de cette thèse en me guidant dans mes recherches. L’acuité de sa sagacité a enrichi mes recherches d’un éclairage nouveau. Je lui sais gré aussi d’avoir ainsi favorisé un partenariat entre l’Université Paris I et l’Université Paris XII.

Mes remerciements s’adressent également à Messieurs les Professeurs Alain Couret, Michel Germain, Gilbert Parléani qui en acceptant d’être membres du jury ont alourdi leur charge de travail déjà substantielle. Leur participation constitue pour moi un honneur.

Par ailleurs, je remercie mon père Christian Cuzacq d’avoir accepté le travail ingrat et fastidieux de relecture. Néanmoins, une thèse relative aux fonds de pension ne pouvait qu’intéresser un jeune retraité.

Enfin, mes remerciements s’adressent à l’équipe pédagogique du Département de Techniques de Commercialisation de l’IUT de Créteil pour son soutien moral et logistique, et en particulier à Milia Banovic qui a su déchiffrer mon écriture pour saisir cette thèse.

A Nadia

A mes parents

Sommaire

Partie I : Les fonds de pension : une difficile conciliation entre liberté et égalité.

Chapitre I : Une souplesse indispensable.

Chapitre II : La recherche d’une forme d’égalité.

Partie II : Une volonté de sécurité de l’épargne retraite.

Chapitre I : Une gestion encadrée.

Chapitre II : Une gestion contrôlée.

ABREVIATIONS

A.F.P.E.N. : Association française des régimes et fonds de pension.

A.N. : Assemblée nationale.

Art : Article.

Agirc : Association générale des institutions de retraite des cadres.

Arrco : Association des régimes de retraites complémentaires.

Bull. C.N.C.C. : Bulletin du Conseil national des commissaires aux comptes.

Bull. COB : Bulletin COB.

Bull. civ. : Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (Chambres civiles).

C.A.E. : Conseil d’analyse économique.

C.C.A. : Commission de contrôle des assurances.

C.C.M.I.P. : Commission de contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance.

C.G.I. : Code général des impôts.

C.G.P. : Commissariat général du plan.

C.J.C.E. : Cour de justice des Communautés européennes.

C.N.P. : Caisse nationale de prévoyance.

C.O.B. : Commission des opérations de bourse.

C.R. : Compte rendu de l’Assemblée nationale ou du Sénat.

Cass. civ. ou Civ. : Cour de cassation, Chambre civile (suivi du numéro de la chambre).

Cass. com. ou Com. : Cour de cassation, Chambre commerciale et financière.

Cass. soc. ou Soc. : Cour de cassation, Chambre sociale.

Chr. : Chronique.

COM : Communication de la Commission de l’Union européenne.

Contra : en sens contraire.

Crim. : Cour de cassation, Chambre criminelle.

D. : Revue Dalloz.

Doc. : document.

Doct. : Doctrine.

Droit soc. : Revue de droit social.

Erisa : Employment retirement income security act.

F.C.P.E. : Fonds communs de placement d’entreprises.

F.E.R. : Fonds d’épargne retraite (expression considérée comme synonyme de celle de fonds de pension).

Gaz. Pal. : Gazette du palais.

Idem et ibid : Dans le même document.

Infra : Voir ci-dessous.

J.C.P. éd.E : Jurisclasseur périodique (édition entreprise).

J.C.P. éd.G : Jurisclasseur périodique (édition générale).

J.O.C.E. : Journal officiel des Communautés européennes.

Lamy ass. : Lamy assurance.

M.T.F. : Marchés et techniques financières.

O.p. cit. : Texte ou ouvrage cité précedemment.

O.P.C.V.M. : Organisme de placement collectif en valeurs mobilières.

P.A. : Petites Affiches.

P.B.G.C. : Pension benefit guarantee fund.

P.E.E. : Plan d’épargne entreprise.

P.E.E.L.T. : Plan d’épargne entreprise à long terme.

P.E.R. : Plan d’épargne retraite.

P.P.E.S.V. : Plan partenarial d’épargne salariale volontaire.

Problèmes éco. : Problèmes économiques.

R.D. sanit. soc. : Revue de droit sanitaire et social.

R.F.C. : Revue française de comptabilité.

R.F.G. : Revue française de gestion.

R.G.A.T. : Revue générale des assurances terrestres.

R.G.D.A. : Revue générale du droit des assurances.

R.I.D.E. : Revue internationale de droit économique.

R.J.D.A. : Revue de jurisprudence de droit des affaires (Lefebre).

R.T.D. civ. : Revue trimestrielle de droit civil.

R.T.D. com. : Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique.

Rec. C.E. : Recueil des arrêts du Conseil d’Etat.

Rep. Dalloz sociétés : Répertoire Dalloz sociétés.

Rev. sociétés ou Rev. soc. : Revue des sociétés.

Revue d’éco. Fi. : Revue d’économie financière.

S.A. : Société anonyme.

S.A.M. : Société d’assurance mutuelle.

S.A.S. : Société par actions simplifiée.

S.O. : Session ordinaire.

Spéc. : en particulier.

Supra : Voir ci-dessus.

U.E. : Union européenne.

V. : Voir, consulter.

Introduction

N°1- Propos liminaires.

« Il n’est pas nécessaire d’espérer pour entreprendre, ni de réussir pour persévérer ». Cette formule de Guillaume d’Orange mériterait de devenir le leitmotiv des partisans de l’introduction de véritables fonds de pension en droit positif français. En effet, après moult péripéties, cette réforme semble abandonnée au moins à court terme. Pourtant, une loi datée du 25-03-1997, a été votée par le Parlement sur le sujet[1]. Suite au changement de majorité à l’Assemblée nationale, issu des urnes en 1997, les décrets d’application n’ont jamais été publiés. Cette loi n’a pas été abrogée par la nouvelle majorité ce qui lui confère une nature virtuelle. D’un point de vue juridique, le procédé est extrêmement critiquable puisqu’une loi doit être appliquée ou abrogée. D’ailleurs, la primauté de la loi sur le règlement, en vertu de la pyramide des normes, devrait interdire une telle pratique. Mais puisque la loi du 25-03-1997 renvoyait elle-même à des décrets d’application, leur absence explique son ineffectivité. Pourtant, lors des travaux parlementaires J.Arthuis ne déclarait-il pas : «il s’agit d’un texte qu’il faut faire vivre ! »[2] Quant au sénateur C.Poncelet il affirmait : «l’enfantement a été long et l’accouchement difficile mais l’enfant est beau»[3]. Cet enfant est pourtant un mort né. Une nouvelle fois, il convient de constater que la réussite ou l’échec d’une réforme dépend d’une alchimie complexe. Ainsi, la doctrine a considéré par exemple que la réforme de la SAS (société par actions simplifiée) était due à «un mélange d’heureux hasards et à la volonté active de bonnes fées»[4]. Concernant les fonds de pension, l’on pourrait parler de malédiction tant un mauvais sort semble s’acharner sur leur création. En réalité, cet échec doit être imputé essentiellement au caractère passionnel du débat.

N°2- Un débat passionnel.

Ce choix défavorable aux fonds de pension est le fruit de débats souvent passionnés entre l’opposition et la majorité plurielle mais également au sein de cette dernière. Alors que de nombreux sujets en France ne sont plus tabous, par exemple ceux relatifs à la privatisation de certains secteurs de l’économie, la question des fonds de pension reste un sujet passionnel. Il semble que la crise des années trente, qui a engendré des pertes substantielles pour de nombreux épargnants, ait marqué durablement certains observateurs. Il est pourtant tentant d’observer que la répartition n’aurait probablement pas beaucoup mieux résisté à une crise économique d’une telle ampleur puisqu’un chômage pléthorique induit une perte de recettes pour un tel système. Il est par ailleurs particulièrement hasardeux de comparer l’économie française des années trente à celle de ce début de millénaire. L’hostilité à l’égard des fonds de pension facultatifs traduit également une rémanence de la tradition égalitariste qui défend parfois sans nuance le concept d’égalité. A titre de comparaison, le Conseil constitutionnel admet que celui-ci ne s’oppose pas «à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes »[5] Ces raisons semblent expliquer le caractère passionnel des débats relatifs aux fonds de pension. Ainsi, G.Hascoet, lorsqu’il était député, a déclaré «nous examinerons la question sans à priori idéologique » pour ensuite ajouter «accepter les fonds de pension à l’américaine, c’est favoriser l’égoïsme occidental et le pillage des économies, en particulier des économies émergentes »[6]. Lors de la même séance, le député C.Cuvilliez affirme «substituer un mode pervers de capitalisation au mode vertueux, même s’il est perfectible, de la répartition, c’est revenir aux pratiques déplorables et parfois spoliatrices d’avant l’instauration des assurances sociales de 1928, comme le pratiquent sans vergogne les places boursières anglo-saxonnes. C’est substituer une loterie à la garantie d’un salaire différé ou d’une épargne collégiale sans risque, substituer la logique parasitaire de l’actionnaire à celle de solidarité entre générations et de cohésion nationale». On aurait souhaité davantage d’irénisme. Les partisans des fonds de pension doivent également battre leur coulpe en raison de la présentation parfois simpliste qu’ils ont proposée. N’a-t-on pas déclaré : « comment les Français pensent-ils s’en sortir avec des livres, des réunions et des déclarations sur la nécessité de créer des fonds de pension ? Ils ont des fusées, le concorde, un porte-avions nucléaire, l’industrie du luxe mais ils n’ont pas d’argent (…) notre politique d’imprévoyance sociale nous conduit droit vers le sous développement »[7]. Certains partisans des fonds de pension ont également le tort de privilégier les objectifs économiques (compétitivité de notre économie réelle et financière) au détriment de l’intérêt de l’adhérent, ou encore de laisser penser qu’ils constituent la solution miracle face aux difficultés liées à la hausse de l’espérance de vie ou aux évolutions démographiques. Les fonds de pension ne sont pourtant pas une panacée et n’éviteront pas une hausse de la part du PIB consacrée au financement de la retraite. Le CNPF a également proposé un projet privilégiant les entreprises parfois au détriment de l’intérêt des adhérents[8]. Les propositions du MEDEF semblent d’ailleurs plus nuancées[9]. On ne peut que regretter cet aspect passionnel du débat qui a empêché son aboutissement. La passion n’annihile-t-elle pas la raison ? A titre de comparaison le débat sur l’épargne salariale ou la participation est aujourd’hui considérablement pacifié.

N°3-L’esquisse d’une approche constructive.

Il faut néanmoins noter des évolutions tangibles favorables à un apaisement. Par exemple, certains syndicats, pourtant traditionnellement hostiles à la capitalisation, ont organisé des colloques relatifs aux fonds de pension qui témoignent de leur évolution sur le sujet. Ainsi la CGC s’est intéressée à la mise en place de fonds socialement responsables[10], quant à la CFDT, elle convient que le débat ne peut être éludé[11]. L’hostilité des syndicats est d’ailleurs paradoxale puisqu’ils ont créé la Préfon qui est un fonds de pension destiné aux fonctionnaires. Ils signent également des conventions collectives qui mettent en place des mécanismes fondés sur la capitalisation. Au sein des partis politiques, certaines évolutions sont également notables, par exemple la proposition de loi du député P.Douste-Blazy ou celle votée par le Sénat le 14-10-1999 protègent davantage l’adhérent que ne le faisait la loi du 25-03-1997, peut être trop fortement inspirée du projet du CNPF.[12] Du côté de la majorité plurielle, un article publié dans le journal Le Monde par le député J.C.Boulard et intitulé «réflexion faite, oui aux fonds de pension » a été fortement remarqué[13]. Cela démontre que le Parti socialiste n’a pas fait le deuil du congrès de Metz du 8-04-1979 qui a opposé les tenants du jacobinisme à ceux de la social-démocratie. Cette opposition explique les hésitations du gouvernement de L.Jospin en la matière. Ainsi, le Premier ministre, dans sa déclaration de politique générale du 19-06-1997 devant l’Assemblée nationale déclarait que «les dispositions récemment adoptées en faveur des fonds de pension qui peuvent porter atteinte aux régimes par répartition seront remises en cause ».  On remarque qu’il ne s’agissait pas nécessairement d’abroger l’ensemble de la loi du 25-03-1997, ici visée, mais seulement celles de ses dispositions jugées susceptibles de porter atteinte aux régimes par répartition. Il déclare même, dans un entretien accordé au journal Les Echos, que «personne ne conteste l’idée que les salariés du secteur privé puissent disposer de régimes de retraite surcomplémentaires, c’est à dire de fonds de pension »[14]. Pourtant, la création d’un fonds de réserves et d’un PEELT (Plan d’Epargne Entreprise à Long Terme) sonne le glas des fonds de pension, au moins à court terme. Néanmoins en raisons des évolutions précitées, on est finalement tenté de penser qu’il ne manque que quelques années pour qu’un débat serein s’instaure. Il faut néanmoins admettre qu’il n’est guère favorisé par les définitions souvent approximatives que l’on octroie aux fonds de pension.

N°4- La notion de fonds de pension.

Les débats relatifs aux fonds de pension sont d’autant plus complexes que cette notion épouse différentes définitions selon les observateurs.

N°4-1. Capitalisation et fonds de pension.

On confond notamment cette notion avec celle de capitalisation qui est plus large. Dans le sens premier du terme, il s’agit de convertir des intérêts en capital. En ce sens, la capitalisation est une technique d’épargne qui consiste à immobiliser pendant un certain temps les gains réalisés sur le capital investi[15]. Elle n’a donc pas forcement pour finalité de préparer sa retraite.

N°4-2. Pension fund et fonds de pension.

En fait, l’expression fonds de pension trouve son origine dans la formule anglo-saxonne de pension fund. Pourtant, ces deux expressions ne sont pas synonymes puisque l’on a pu affirmer qu’ «en dépit de la similitude du vocabulaire Français et Anglais ne parlent pas de la même chose. Entre un fonds de pension  et un pension fund, il y a toujours la largeur du Channel »[16]. La véritable traduction du pension fund est caisse de retraite. Cette notion implique l’existence d’une organisation autonome qui reçoit et verse des prestations. La technique de gestion de la caisse de retraite peut être la répartition ou la capitalisation. De ce point de vue, les régimes complémentaires français sont pour les Anglo-saxons des pension funds. D’ailleurs, les Britanniques ont souhaité en vain que le droit européen de la concurrence leur soit applicable. Par contre, les pensions civiles et militaires intégrées dans la dette publique ou encore les provisions au bilan des entreprises et enfin les contrats d’assurance ne constituent pas un pension fund [17]. En France, l’expression fonds de pension caractérise toujours un régime géré en capitalisation. Il semble que cette expression ait été privilégiée par les assureurs afin d’éviter le terme capitalisation qui a une connotation négative auprès du grand public pour des raisons historiques.

N°4-3. Tentative de définition.

Généralement, on définit le fonds de pension comme «un fonds collectif d’épargne à caractère professionnel, alimenté par des contributions patronales et/ou individuelles, chargé de collecter, détenir et investir des actifs dans un cadre indépendant de l’entreprise, en vue d’assurer le paiement futur de prestations aux adhérents »[18]. Cette définition est très intéressante car elle distingue nettement l’épargne retraite individuelle des fonds de pension qui sont gérés dans un cadre professionnel. Ensuite, elle permet de comprendre pourquoi un régime comme la Préfon n’est pas un véritable fonds de pension puisque l’association du même nom n’assume que la gestion administrative mais ne peut assumer la gestion financière selon la convention passée le 1-06-1967 avec la CNP (Caisse Nationale de Prévoyance). L’indépendance de la structure est également un élément primordial, ce qui d’un point de vue juridique implique que le fonds soit doté de la personnalité morale. La définition précitée omet pourtant un élément essentiel qui nous semble caractériser les fonds de pension. Il s’agit du principe de spécialité légale auquel ils doivent être assujettis à l’instar de ce que prévoyait l’alinéa 1 de l’article 8 de la loi du 25-03-1997. Leur imposer de se spécialiser dans la gestion de l’épargne retraite réduit les risques de conflits d’intérêts et, accroît en principe leur compétence dans ce domaine. Cette exigence permet de comprendre pourquoi les contrats d’assurance de groupe gérés, par des assureurs aux activités multiples, ne sont pas de véritables fonds de pension contrairement à ce qu’indiquent certaines publicités commerciales. Egalement, le fonds de réserves, récemment créé en droit français, n’est pas un véritable fonds de pension puisqu’il est géré par le fonds de solidarité vieillesse, qui est certes un établissement public qui bénéficie par essence de la personnalité juridique mais n’est pas spécialisé dans la gestion de l’épargne retraite[19]. D’ailleurs, dans un souci d’indépendance à l’égard des pouvoirs publics, il semble souhaitable de considérer qu’un fonds de pension doit être une personne morale de droit privé.

N°4-4. Fonds de pension, fonds d’épargne retraite, fonds d’épargne salariale.

Il faut noter que l’expression fonds d’épargne retraite s’est substituée en France à celle de fonds de pension. La loi du 25-03-1997 utilisait d’ailleurs ce vocable. Les partisans de cette expression veulent ainsi démontrer qu’ils ne proposent pas d’importer purement et simplement un concept anglo-saxon. Cette terminologie a également l’avantage d’avoir une connotation plus sociale que financière, ce qui peut être un atout d’un point de vue politique. Cette thèse, dont le titre inclut l’expression fonds de pension dans un souci de réalisme, défend néanmoins l’idée de fonds participatifs[20]. Dans les développements qui suivent la formule fonds d’épargne retraite (FER) est considérée comme synonyme de celle de fonds de pension. Plus récemment, on a évoqué le concept de fonds d’épargne salariale afin d’identifier les PEE long terme (PEELT) proposés par le rapport Balligand Foucauld[21] et rebaptisés PPESV (Plan Partenarial d’Epargne Salariale Volontaire) par le projet de loi n°2560 du 1-08-2000 relatif à l’épargne salariale. On ne sait d’ailleurs plus vraiment quel est le sens du terme «fonds » dans ce cas. S’agit-il simplement d’une somme d’argent affectée à un PEELT ou d’une véritable organisation apte à gérer celle-ci ? Il est par contre certain que ces fonds d’épargne salariaux ne sont pas des fonds de pension puisqu’ils sont gérés par des FCP (fonds communs de placement) qui ne sont pas spécialisés dans la gestion de l’épargne retraite et surtout ne bénéficient pas de la personnalité morale. La COB a d’ailleurs entretenu cette confusion entre l’épargne salariale et l’épargne retraite en affirmant «qu’il suffirait au demeurant de peu de chose pour transformer un PEE en fonds de pension  : que l’échéance ne soit plus fixée en nombre d’années(cinq ou huit ans) mais à la date du départ à la retraite»[22]. Ce raisonnement est trop simple pour être exact car ce n’est pas le changement d’échéance qui octroie la personnalité morale à un FCP. Peut être que la COB, qui surveille la gestion de l’épargne salariale, a voulu évincer la commission de contrôle des assurances et celle des mutuelles et des institutions de prévoyance qui avaient le rôle principal dans la loi du 25-03-1997. Ces simples précisions terminologiques démontrent à la fois la complexité mais également l’intérêt du sujet et les enjeux de pouvoir qu’il implique.

N°5- Intérêt et objet de l’étude.

De prime abord, il paraît surprenant de disserter sur une réforme avortée. Pourtant, malgré l’ineffectivité de la loi du 25-03-1997, les fonds de pension suscitent un intérêt certain.

N°5-1. Un sujet incontournable.

De nombreux articles de presse ou universitaires lui sont consacrés. Il est vrai que l’importance de la présence des investisseurs institutionnels, particulièrement les fonds de pension anglo-saxons, dans le capital des entreprises françaises engendre des conséquences juridiques et économiques qui ne peuvent être ignorées notamment par les juristes d’affaires[23]. D’ailleurs, lorsque la doctrine trace les caractéristiques probables du droit des sociétés du XXIéme siècle, les fonds de pension sont considérés comme l’une des principales sources d’évolution[24]. Ainsi, le Président honoraire de la Chambre commerciale de la Cour de cassation admet qu’il convient d’être attentif au bouleversement susceptible de se produire à l’occasion des prises de participations massives des fonds de pension américains dans le capital des sociétés françaises et susceptible de s’accroître si des fonds français étaient finalement créés[25].

Par ailleurs, le droit des affaires et les sciences économiques ont opéré un rapprochement ces dernières années au point que le nom de certains DEA inclut l’expression «droit économique». Une thèse en droit des affaires sur les fonds de pension permet de prolonger cette tendance, qui est une source d’enrichissement mutuel pour les deux matières. N’a-t-on pas affirmé «qu’une collaboration très fructueuse pourrait s’ouvrir entre juristes et économistes, qui offrirait au législateur les moyens d’une meilleure réflexion»[26]. Déjà le doyen Ripert affirmait «les juristes ne sauraient appliquer, ni interpréter les règles de droit s’ils ne connaissent pas l’économie et la sociologie»[27]. Par ailleurs, il est intéressant d’analyser les expériences étrangères en matière de fonds de pension. Cela permet d’appréhender la spécificité du modèle français et la richesse de la notion. Ainsi, il existe peu de points communs entre le fonctionnement d’un fonds néerlandais qui implique la participation des partenaires sociaux et celui d’un fonds britannique souvent dominé par le seul employeur. Ces exemples offrent un nouvel éclairage sur les projets français. Ensuite, il existe en France une épargne retraite, certes embryonnaire, mais trop souvent méconnue dont il convient pourtant de tracer les grands traits. Ses carences juridiques justifient une réforme. Par ailleurs, le fonds de réserves récemment introduit en droit positif français sans être un véritable fonds de pension s’en rapproche, ce qui justifie son étude.

N°5-2. Un sujet parlementaire.

De plus, un sujet qui a occasionné autant de propositions parlementaires ne peut susciter l’indifférence du juriste. On rappelle en effet que depuis 1992, pas moins de sept propositions parlementaires ont été déposées sur le bureau de l’Assemblée nationale ou du Sénat.

Il s’agit de :

-La Proposition de loi du sénateur P.Marini tendant à permettre la création de fonds de pension n°222 en 1992.

-La proposition de loi des députés MM.Charles Million et J.P.Thomas n°741 en 1993.

-La proposition de loi du député J.Barrot n°1039 en 1994.

La synthèse des deux propositions précédentes est à l’origine de la loi du 25-03-1997. L’ineffectivité de cette loi a incité les parlementaires à reprendre l’initiative. On citera :

-La proposition de loi du député P.Douste-Blazy n°1301 en 1998.

-La proposition de loi des députés B.Accoyer et J.L.Debré n°1231 en 1999.

-La proposition de loi du sénateur C.Descours n°187 en 1999.

-La proposition de loi du sénateur J.Arthuis n°218 en 1999.

La synthèse des deux propositions précédentes est à l’origine de la proposition de loi n°9, votée le 14-10-1999, par le Sénat.

N°5-3. Distinguer l’épargne salariale et l’épargne retraite.

Enfin, il est difficile de comprendre la quintessence du PEELT proposé par le rapport Balligand-Foucauld sans connaître les débats relatifs aux fonds de pension[28]. Ainsi, lorsque ce rapport propose de ne pas accorder d’exonération de charges sociales concernant les abondements de l’employeur, il s’agit clairement de se démarquer de la loi du 25-03-1997. D’une manière paradoxale, l’article 8 du projet de loi du 1-08-2000, relatif à l’épargne salariale, propose pourtant une exonération substantielle de charges sociales concernant les abondements versés dans le cadre d’un PPESV. Cette disposition devrait engendrer des escarmouches parlementaires au sein de la majorité plurielle. Pour autant, l’épargne salariale, même à long terme, doit être soigneusement distinguée de l’épargne retraite. Cette dernière implique notamment une sortie principalement en rente viagère, ce qui n’est pas le choix du rapport Balligand-Foucauld qui prévoit une sortie en capital et admet d’ailleurs que le PEELT n’a pas pour objectif «seulement d’aider à la préparation de la retraite »[29]. Cette remarque est également valable concernant le PPESV[30]. Cette thèse, sans négliger les comparaisons entre les fonds de pension et les PEELT ou PPESV, ne concerne donc pas l’épargne salariale.

N°5-4. Du droit positif au droit prospectif.

Son objet est d’envisager les caractéristiques principales des futurs fonds de pension, que le législateur pourrait finalement intégrer dans le droit positif français, à l’aide des mécanismes d’épargne retraite existant en France, des expériences étrangères, et surtout des différentes propositions de loi relatives aux fonds d’épargne retraite. Il s’agit donc d’analyser non seulement le droit positif mais également le droit prospectif en la matière. A ce titre, l’embryon d’épargne retraite qui existe en France constitue une base de travail intéressante «puisqu’il est utile de conserver tout ce qu’il n’est pas nécessaire de détruire » comme l’affirmait Portalis dans son discours préliminaire du code civil. Par ailleurs, il serait dommage de laisser en friche le remarquable travail parlementaire relatif aux fonds de pension. Ces précisions permettent de comprendre le titre de cette thèse qui de prime abord peut paraître curieux. Dans ce titre, l’expression fonds de pension caractérise des personnes morales dont l’unique activité est la gestion administrative et financière en capitalisation d’une épargne collective issue des contributions patronales et salariales. En ce sens, il n’existe quasiment pas de fonds de pension en droit positif français suite à l’avortement de la loi du 25-03-1997. Si certaines critiques seront parfois émises à l’égard de cette dernière, il ne faut jamais oublier qu’elle constitue une remarquable synthèse des travaux antérieurs. D’ailleurs, les lois parfaites n’existent pas et le sujet est d’une telle complexité qu’il enseigne l’humilité. De plus, il faut reconnaître que durant les travaux parlementaires le député Thomas et le sénateur Marini ont été contraints de déployer beaucoup d’énergie pour justifier l’existence même des fonds de pension alors que le débat aurait dû concerner essentiellement les modalités de leur création. Avec du recul, on ne peut d’ailleurs s’empêcher de penser qu’une abrogation partielle aurait pu satisfaire une majorité de la représentation nationale. Il est d’ailleurs paradoxal de constater que les escarmouches parlementaires trouvent leur source dans une opposition surannée entre la capitalisation et la répartition.

N°6. Capitalisation et répartition : une opposition surannée.

Dès 1986, un observateur plaidait en faveur de la fin de «la guerre de religion » entre les partisans de la répartition et ceux de la capitalisation.[31] Les débats parlementaires, relatifs à la loi du 25-03-1997, ont démontré qu’il s’agit encore d’un vœu pieux puisque le grand schisme perdure.

N°6-1. Rappel historique.

D’un point de vue historique, il faut rappeler que la répartition reste l’exception et la capitalisation le principe[32].

La naissance sociale de la vieillesse s’opère au XVIIIème siècle, avec la croissance démographique, le progrès scientifique et l’essor de la production artisanale puis industrielle. Durant les quelques cent-cinquante ans qui précèdent l’installation du régime général de la Sécurité sociale, et en exceptant le cas particulier des fonctionnaires, les systèmes de retraites en France ont fonctionné avec plus ou moins d’efficacité selon les secteurs mais sont restés dominés essentiellement par la logique de la capitalisation. Par exemple, la loi du 5 avril 1910 relative aux retraites ouvrières et paysannes organise un système obligatoire géré en capitalisation. La dénomination de cette loi était d’ailleurs mal choisie puisqu’elle concernait les salariés de l’industrie, du commerce, les professions libérales et évidemment de l’agriculture[33]. Ce dispositif n’a pas rempli les espoirs qu’il avait suscités puisque son caractère obligatoire a été atténué par la jurisprudence qui ne sanctionnait pas, nonobstant des dispositions pénales spécifiques, les employeurs qui refusaient de prélever les cotisations ouvrières afin de se soustraire eux-mêmes à leurs obligations contributives[34].  Surtout, l’érosion monétaire, durant l’entre deux guerres, a laminé le pouvoir d’achat des rentes. Cette observation ne constitue pas un obstacle dirimant puisque certains mécanismes peuvent remédier à un tel risque[35]. Les assurances sociales créées en 1930, pour le risque vieillesse, fonctionnaient également en capitalisation. Il faut attendre la loi du 14-03-1941 pour que la répartition se substitue à la capitalisation.[36] L’ordonnance du 4 octobre 1945 a confirmé ce choix.

N°6-2. Des atouts complémentaires.

En réalité, la répartition et la capitalisation sont deux techniques de gestion qui ont chacune leurs avantages et leurs inconvénients. En simplifiant, le talon d’achille de la capitalisation c’est l’inflation alors que la répartition subit les aléas de la démographie. Le panachage des deux systèmes permet de diversifier les risques. Si l’on accepte cette idée, il convient de déterminer le domaine respectif des deux techniques ce qui n’est pas chose aisée. Comment ne pas comprendre que cette complémentarité s’explique par les spécificités de chacune de ces deux techniques ? On peut en effet imaginer qu’un système de retraite par capitalisation soit obligatoire mais on remarque que ce n’est pas techniquement indispensable à son fonctionnement. Pour la répartition, l’obligation est une nécessité. Effectivement, si un tel régime n’est plus alimenté par les cotisations des actifs, il n’a plus de ressources pour payer les pensions des retraités. Les pourfendeurs des fonds de pension ont parfois une vision idyllique du mécanisme de la répartition alors que ce système opère parfois une redistribution au profit des classes les plus favorisées, ce qui constitue une curieuse conception de la solidarité nationale. Le Professeur Dupeyroux a ainsi affirmé «l’assurance vieillesse ? Elle fut aménagée sur la base d’un âge normal de départ à 65 ans. Sans attendre le verdict accablant du fameux modèle BABAR, un enfant de dix ans aurait compris qu’en raison de leur faible longévité, les O.S. et autres catégo